Определение № 8015 от 23.09.2022 г. на ВАС по адм. д. № 8166/2022 г.

Производството е по чл. 229 и сл. от Административнопроцесуалния (АПК) кодекс във връзка с чл. 217, ал. 4, изр. второ от Закона за обществените поръчки (ЗОП). Образувано е по частна жалба, подадена от „ПАРСЕК ГРУП“ ЕООД, [ЕИК], чрез упълномощен адвокат А. Цветков, срещу определение № 527 от 07.07.2022 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК, Комисията) по преписка № КЗК-288/2022 г., с което е оставено без уважение искането на „ПАРСЕК ГРУП“ ЕООД за изменение на решение № 481/16.06.2022 г. на КЗК по преписка № КЗК-288/2022 г. в частта за разноските. С частна жалба се твърди, че делото било с фактическа и правна сложност, без да се сочат и прилагат доказателства в този смисъл, като претендираното пред КЗК адвокатско възнаграждение съответствало на размерите по чл. 8, ал. 1 от Наредба № 1 на Висшия адвокатски съвет от 2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения (Наредбата). Цитирана е практика на ВАС и КЗК. Отправена е молба за отмяна на оспореното определение на КЗК като се присъдят сторените от дружеството разноски за адвокатско възнаграждение в пълен размер или за изменение на определението на КЗК като се увеличи размера на присъдените разноски за производството пред Комисията за защита на конкуренцията. Претендира присъждане на разноски за производството пред ВАС съгласно представен списък. Ответникът по частната жалба – кметът на община Сандански, представя становище за неоснователност на частната жалба. Върховният административен съд, състав на четвърто отделение, намира, че частната жалба е подадена срещу подлежащо на обжалване определение в преклузивния срок по чл. 217, ал. 4 от ЗОП и от страна, за която постановеният процесен акт на КЗК е неблагоприятен, поради което е процесуално допустимо. Разгледана по същество частната жалба е неоснователна. Производството пред Комисията за защита на конкуренцията е образувано във връзка с оспорване на решение № F221835 от 13.04.2022 г. на кмета на община Сандански за откриване на процедура по вид „Публично състезание“ за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Рехабилитация и модернизация на системата за външно изкуствено осветление на община Сандански”. С решение № 481/16.06.2022 г. на КЗК по преписка № КЗК-288/2022 г. Комисията е отменила като незаконосъобразно решение № F221835 от 13.04.2022 г. на кмета на община Сандански за откриване на процедура по вид „Публично състезание“ за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Рехабилитация и модернизация на системата за външно изкуствено осветление на община Сандански”; възложила е на община Сандански да заплати направените по производството разноски от „ПАРСЕК ГРУП“ ЕООД в общ размер 2050 лв. и е оставила без уважение искането на община Сандански за възлагане на направените в производството разноски. По отношение на възложените разноски в полза на „ПАРСЕК ГРУП“ ЕООД КЗК е изложила мотиви по претендираните разноски за производството пред нея в размер 8 778, 69 лв. за адвокатско възнаграждение и 850 лв. за държавна такса, с оглед обема на осъществената представителна власт, липсата на фактическа и правна сложност в правния спор, заявен с жалбата, и отправеното в откритото заседание по разглеждане на преписката възражение за прекомерност от представителя на възложителя. В срока по чл. 217, ал. 2 от ЗОП „ПАРСЕК ГРУП“ ЕООД е отправило молба до КЗК да измени решение № 481 от 16.06.2022 г. в частта за разноските, тъй като заявеното и заплатено адвокатско възнаграждение било съобразено с чл. 8, ал. 1 от Наредба № 1 от 2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения, „делото“ било с фактическа и правна сложност и е цитирана практика на ВАС и КЗК. По тази молбата КЗК се е произнесла с процесното определение № 527 от 07.07.2022 г. За да приеме, че искането за изменение на решение № 481 от 16.06.2022 г. на КЗК в частта за разноските за възлагане на същите в пълен размер е неоснователно, Комисията, въпреки липсата на конкретни твърдения на молителя за допуснати нарушения досежно цитираната практика, е посочила, че за производствата по ЗОП не е налице определен материален интерес по аргумент от чл. 8, ал. 2 от Наредба № 1 от 2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения и че единственото ограничение по Наредбата е размерът на възнаграждението да не е под установения минимум. На следващо място КЗК е изложила подробни мотиви относно тълкуването и прилагането на чл. 78, ал. 5 от ГПК както по отношение на фактическата и правна сложност на производството пред нея, така и предвид своевременно отправеното възражение за прекомерност и дискрецията на КЗК като компетентен орган за тази преценка във всеки конкретен случай. По тези мотиви КЗК е оставила без уважение искането на „ПАРСЕК ГРУП“ ЕООД за изменение на решение № 481/16.06.2022 г. на КЗК по преписка № КЗК-288/2022 г. в частта за разноските. Обжалваното определение е правилно. При постановяването му не са допуснати нарушения, релевиращи на наличие на касационните основания по чл. 209 във връзка с чл. 231 от АПК. В частната жалба, с която е сезиран ВАС, са изложени идентични твърдения и практика с тези в молбата, по която е постановено процесното определение на КЗК. Необходимо е да се отбележи още тук, че сочената с частната жалба практика на ВАС е изолирана и инцидентна и не се споделя от настоящия съдебен състав на ВАС, четвърто отделение. Още повече, тази практика не навежда на наличие на пороци, обосноваващи нарушение от страна на КЗК. Съобразно разпоредбата на чл. 217, ал. 1 от ЗОП Комисията за защита на конкуренцията се произнася по отговорността за разноските в съответствие с уреденото в глава Двадесет и седма от ЗОП и при условията и по реда на чл. 143 от АПК. Съгласно чл. 143, ал. 1 от АПК, когато съдът отмени обжалвания административен акт или отказа да бъде издаден административен акт, държавните такси, разноските по производството и възнаграждението за един адвокат, ако подателят на жалбата е имал такъв, се възстановяват от бюджета на органа, издал отменения акт или отказ. Цитираната разпоредба е ясна, не се нуждае от тълкуване и като такава е приложена правилно и законосъобразно от КЗК. По отношение на оплакването, че претендираното адвокатско възнаграждение за производството пред КЗК, съответствало на размерите по чл. 8, ал. 1 от Наредба № 1 от 2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения, а именно за процесуално представителство, защита и съдействие по административни дела с определен материален интерес, настоящият съдебен състав на ВАС, четвърто отделение, намира същото за неоснователно и следва да препрати към основната и константна практика на ВАС, според която административните дела по ЗОП са дела без определен материален интерес. Въпросът за присъждане на разноски за адвокатско възнаграждение по делата по Закона за обществените поръчки е детайлно разгледан в множество съдебни актове на ВАС, като убеждението, че прогнозната стойност на обществената поръчка не се отъждествява с материален интерес е развит още в решение № 7842/29.06.2015 г. по адм. д. № 9748/2014 г. на ВАС, Тричленен състав на второ отделение, оставено в сила с решение № 2261/29.02.2016 г. по адм. д. № 10528/2015 г. на ВАС, Петчленен състав на Втора колегия. Предмет на делото е оспорването на подзаконов нормативен акт - Тарифата за таксите, които се събират в производствата по глава единадесета от Закона за обществените поръчки пред Комисията за защита на конкуренцията и Върховния административен съд (обн., ДВ, бр.58 от 2014 г.). Съдът е приел, че прогнозната стойност на обществена поръчка или обособена позиция не представлява цена на обжалваемия интерес. По дела по ЗОП Върховният административен съд е изразявал становища в този смисъл също с определения по адм. дела № 12284/2021, № 11873/2021 г., № 13266/2020 г., № 8207/2019 г., №7254/2018 г., № 6752/2017 г., № 4187/2017 г. и др. на ВАС. Във всички тях еднозначно се приема, че прогнозната стойност на една обществена поръчка не може да се отъждестви на материалния интерес. Доколкото този въпрос е разработен детайлно в практиката на ВАС, мотивите в този смисъл не следва да се излагат отново. За пълнота на мотивите на ВАС по доводите на частния жалбоподател, почиващи на Наредба № 1 на Висшия адвокатски съвет от 2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения в частта за процедури по ЗОП, решаващият съдебен състав споделя следните изводи: Законовата делегация за приемане на минимален размер на адвокатските възнаграждения е чл. 36 от Закона за адвокатурата (ЗАдв.), която разпоредба е посочена и като правно основание за издаване на Наредбата (§3 от Заключителната разпоредба). Съгласно чл. 36, ал. 2 от ЗАдв. размерът на възнаграждението се определя в договор между адвоката или адвоката от Европейския съюз и клиента, като този размер трябва да бъде справедлив и обоснован и не може да бъде по-нисък от предвидения в наредба на Висшия адвокатски съвет размер за съответния вид работа. В чл. 36, ал. 4 от ЗАдв. е уредено, че възнаграждението може да се уговори в абсолютна сума и/или процент върху определен интерес с оглед изхода на делото, с изключение на възнаграждението за защита по наказателни дела и по граждански дела с нематериален интерес. Така Висшият адвокатски съвет е оправомощен за определи минимални размери на адвокатските възнаграждения, за които следва да се съблюдава цитираните законови изисквания. Изрично е посочено също, че възнаграждението като справедливо и обосновано може да се уговори само по два начина: в абсолютна сума и/или процент върху определен интерес с оглед изхода на делото. В противоречие с тази законова регламентация в чл. 8, ал. 2, т. 5, предложение първо, от Наредбата е предвидено определяне на минимален размер на възнаграждението, като за дело с материалния интерес по чл. 8, ал. 1 спрямо прогнозната стойност на възлагателната процедура. Това изискване, обаче, не следва от делегацията по чл. 36 от ЗАдв. за приеманата от Висшия адвокатски съвет наредба за справедливо и обосновано минимално адвокатско възнаграждение. Законът за адвокатурата не е оправомощил Висшия адвокатски съвет да определя минимален размер на възнаграждението за адвокат върху прогнозната стойност на една обществена поръчката. В тази връзка следва да се отбележи, че прогнозната стойност не е нетната печалба на определения с оспорения акт изпълнител. В прогнозната стойност са включени всички разходи за изпълнение на поръчката, поради което не може да се приеме, че като понятие е идентична понятието материален интерес, което включва изцяло положителен резултат за носителя на материалното право. Наред с горното, следва да се посочи, че в разпоредбата на чл. 8, ал. 2, т. 5 от Наредбата се установява и вътрешна противоречивост. Нормата на чл. 8 е структурирана в три алинеи в зависимост от наличието или липсата на материален интерес по делата, по които се осъществява процесуално представителство. В първата алинея са уредени минималните възнаграждения на дела с материален интерес. Във втората алинея самостоятелно са уредени правила за делата без материален интерес. В нея са включени седем хипотези на дела с административен характер по конкретно назовани нормативни актове, чиито минимални размери на възнаграждението се определят като такива без материален интерес, а в третата алинея е определено минималното възнаграждение за дела без материален интерес извън случаите в алинея две. Сред нормативните актове в чл. 8, ал. 2, т. 5 от Наредбата е и Законът за обществените поръчки. При систематичното тълкуване на първото предложение на тази разпоредба се установява, че с нея е предвидено адвокатското възнаграждение да се определя съобразно чл. 8, ал. 1 от Наредбата, т. е. като за административно дело с материален интерес (вж. в този смисъл цит. определение № 15956 от 25.11.2019 г. по адм. д. № 8207/2019 г. на ВАС, четвърто отделение). И по тези съображения настоящият съдебен състав споделя практиката, че чл. 8, ал. 2, т. 5, предложение първо от Наредба №1 на Висшия адвокатски съвет от 2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения противоречи на чл. 36 от Закона за адвокатурата, на което основание е издадена Наредбата. Като противоречаща на законова разпоредба, нормативен акт от по-висока степен, и на основания чл. 15, ал. 3 от Закона за нормативните актове нормата на чл. 8, ал. 2, т. 5, предложение първо от Наредба №1 от 2004 г. не следва да се прилага. За правораздавателните органи, респ. и за правосъдните органи, приложими и относими са разпоредбите на Закона за адвокатурата. Така в решение № 422 от 13.01.2021 г. по адм. д. № 7385/2020 г. на ВАС, трето отделение, и в решение № 4406 от 14.04.2020 г. по адм. д. № 7968/2019 г. на ВАС, трето отделение, е изразено мнение, че съгласно чл. 36, ал. 2 ЗАдв. размерът на възнаграждението трябва да е справедлив и обоснован, като това изискване следва да се прилага и когато се определят минималните размери на адвокатските възнаграждения, защото те следва да се обосновават с два обективни критерия - обем и сложност на извършената дейност, както и величината на защитавания интерес. За да се приеме, че минималните размери на адвокатските възнаграждения са обосновани и справедливи, както изисква законовата норма, цената на адвокатския труд следва да представлява изражение и на двата критерия. В този смисъл е и практиката на ВАС във връзка с обжалване на текстове от Наредба № 1 от 2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения - решение № 9273 от 27.07.2016 г. по адм. д. № 3002 от 2015 г., потвърдено с решение № 5485 от 02.05.2017 г. по адм. д. 1403/2017 г. на ВАС, Петчленен състав. Подобни мотиви са изложени и в решение на Съда на Европейския съюз (СЕС) от 23 ноември 2017 г. по съединени дела С-427/16 и С-428/16. ЧЕЗ електро България в т. 47 от решението СЕС посочва, относно Наредба № 1 от 2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения: "В случая разглежданата в главните производства правна уредба не съдържа какъвто и да било точен критерий, който би могъл да гарантира, че определените от Висшия адвокатски съвет минимални размери на адвокатските възнаграждения са справедливи и обосновани при зачитане на общия интерес. В частност тази правна уредба не предвижда каквото и да било условие, отговарящо на изискванията, които Върховният административен съд (България) формулира в решението си от 27 юли 2016 г. и които се отнасят по-специално до достъпа на гражданите и юридическите лица до квалифицирана правна помощ и необходимостта от предотвратяване на всякакъв риск от влошаване на качеството на предоставяните услуги." Настоящият съдебен състав счита също за необходимо да направи препращане към решението на СЕС по съединени дела С-427/16 и С-428/16. ЧЕЗ електро България в частта на диспозитива, че: „Член 101, параграф 1 ДФЕС във връзка с член 4, параграф 3 ДЕС трябва да се тълкува в смисъл, че национална правна уредба като разглежданата в главните производства, съгласно която, от една страна, адвокатът и неговият клиент не могат — под страх от дисциплинарно производство срещу адвоката — да договорят възнаграждение в по-нисък от минималния размер, определен с наредба, приета от професионална организация на адвокатите като Висшия адвокатски съвет (България), и от друга страна, съдът няма право да присъди разноски за възнаграждение в по-нисък от минималния размер, би могла да ограничи конкуренцията в рамките на вътрешния пазар по смисъла на член 101, параграф 1 ДФЕС. Запитващата юрисдикция следва да провери дали с оглед на конкретните условия за прилагането ѝ такава правна уредба действително отговаря на легитимни цели и дали така наложените ограничения се свеждат до това, което е необходимо, за да се осигури изпълнението на тези легитимни цели.“, като изрично се уточни, че по отношение на въведените от СЕС „легитимни цели“ е отправено запитване до СЕС с поставени десет преюдициални въпроси по гр. д. № 31896 от 2019 г. по описа на Софийския районен съд. В заключение, по отношение на частната жалба на „ПАРСЕК ГРУП“ ЕООД, [ЕИК], срещу определение № 527 от 07.07.2022 г. на КЗК по преписка № КЗК-288/2022 г., с която се иска присъждане на разноски за адвокатско възнаграждение по дело с предмет по Закона за обществените поръчки като за административно дело с материален интерес съобразно прогнозната стойност на възлаганата обществена поръчка, съдът приема същата за неоснователна, доколкото позоваването на чл. 8, ал. 2, т. 5, предложение първо, във връзка с чл. 8, ал. 1 от Наредбата е неприложимо като противоречащо на чл. 36, ал. 2 от ЗАдв. В случая ВАС е сезиран при липса на представени доказателства и точен критерий за обоснованост и справедливост на претендираното адвокатско възнаграждение. Нормативно установеният минимум за възнаграждение за оказана правна помощ, процесуално представителство и съдействие по административно дело по ЗОП не е гаранция за качество на предлаганата услуга. Най-добрият начин за определяне на цени е същите да са функция на естествените пазарни механизми, отразяващи пресечната точка на търсенето и предлагането, и макар правомощието на Висшия адвокатски съвет за приемане на наредба за минимални размери на адвокатските възнаграждения да е нормативно установено, то при изготвянето на проекта на подзаконовия нормативен акт следва да се изложат съответни мотиви по отношение на индивидуализирания размер на възнаграждението по конкретно посочените нормативни актове за административни дела, за предлагания размер на минимални възнаграждения по тях и изобщо, като тези мотиви следва да са обосновани с правилата за ценообразуване. Като е стигнала до правен извод за неоснователност на искането за изменение на решение № 481 от 2022 г. по преписка № КЗК-288/2022 г. в частта за разноските, КЗК е постановила правилно определение, което следва да се остави в сила. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо, във връзка с чл. 236 от АПК, приложими на основание чл. 216а, ал. 3 от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение