Решение № 10181 от 26.07.2010 г. на ВАС по адм. д. № 2017/2010 г.

Решение № 10181 от 26.07.2010 г. на ВАС по адм. д. № 2017/2010 г., I о., докладчик съдията Мирослав Мирчев Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по две касационни жалби на Динко Тонев Желев със съдебен адрес в гр. Бургас, ул. "Гурко" 11, ет. 2, подадена чрез адв. Ил. Ангелова от БАК и на Директора на Дирекция "ОУИ" - гр. Бургас при ЦУ на НАП, против решение № 1260/11.12.2009 г. на Административен съд - гр. Бургас, ХI състав, постановено по адм. д. № 537 по описа за 2008 г. на този съд.

Директорът на Д "ОУИ" - гр. Бургас при ЦУ на НАП обжалва съдебното решение в следните части:

1. С която е отменен РА № 02001107/02.01.2008 г. на орган по приходите при ТД - Бургас на НАП, потвърден с решение № РД - 10 - 82/10.03.2008 г. на Директора на Д "ОУИ" - Бургас при ЦУ на НАП, в частта относно определен за внасяне ДДС за данъчни периоди м. 08.2002 г., м. 11.2003 г., м. 04.2004 г. - м. 06.2005 г., м. 08.2005 г. - м. 12.2005 г., включително.

1. С която е изменен РА № 02001107/02.01.2008 г. на орган по приходите при ТД - Бургас на НАП в частта относно следните данъчни периоди:

• за м. юли 2002 г. вместо определения ДДС и лихви в по - висок размер, са определени ДДС в размер на 987,05 лв. и лихви - 692,99 лв.;

• за м. септември 2002 г. вместо определения ДДС и лихви са определени ДДС в размер на 3012,92 лв. и лихва - 2 114,92 лв.;

• за м. октомври 2002 г. вместо определения ДДС и лихви са определени ДДС в размер на 6760,32 лв. и лихви - 4 509,29 лв.;

• за м. ноември 2002 г. вместо определения ДДС и лихви са определени ДДС в размер на 3 617,30 лв. и лихви - 2378,87 лв.;

• за м. декември 2002 г. вместо определения ДДС и лихви са определени ДДС в размер на 3284,87 лв. и лихви - 2115,85 лв.;

• за м. януари 2003 г. вместо определения ДДС и лихви са определени ДДС в размер на 4979,91 лв. и лихви - 3172,51 лв.;

• за м. февруари 2003 г. вместо определения ДДС и лихви са определени ДДС в размер на 5516,81 лв. и лихви - 3439,14 лв.;

• за м. март 2003 г. вместо определения ДДС и лихви са определени ДДС в размер на 7 128,18 лв. и лихви - 4 367,12 лв.;

• за м. април 2003 г. вместо определения ДДС и лихви са определени ДДС в размер на 5 934,81 лв. и лихви - 3 572,54 лв.;

• за м. май 2003 г. вместо определения ДДС и лихви са определени ДДС в размер на 3 532,48 лв. и лихви - 1568,84 лв.;

• за м. юни вместо определения ДДС и лихви са определени ДДС в размер на 3 021,35 лв. и лихви - 1753,20 лв.

• за м. юли 2003 г. вместо определения ДДС и лихви са определени ДДС в размер на 4146,06 лв. и лихви - 2361,33 лв.;

• за м. август 2003 г. вместо определения ДДС и лихви са определени ДДС в размер на 2060,21 лв. и лихви - 1551 лв.;

• за м. септември 2003 г. вместо определения ДДС и лихви са определени ДДС в размер на 3063,99 лв. и лихви - 1697,37 лв.

• за м. октомври 2003 г. вместо определения ДДС и лихви са определени ДДС в размер на 4016,99 лв. и лихви - 2158,30 лв.;

• за м. декември 2003 г. вместо определения ДДС и лихви са определени ДДС в размер на 540 лв. и лихви - 220,83 лв.;

• за м. юли 2005 г. вместо определения ДДС и лихви са определени ДДС в размер на 500 лв. и лихви - 158,57 лева, като и в частта за разноските.

От съдържанието на касационната жалба могат да се извлекат отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК - неправилност на решението поради нарушение на материалния закон, съществени нарушения на съдопроизводствените правила, необоснованост. Представянето на счетоводство по време на съдебното производство от страна на ЕТ "ДТС - Динко Желев" за ревизираните периоди не означава, че са налице основания за частична отмяна и изменение на РА. Първоинстанционният съд е такъв по същество, респективно същият е трябвало да изследва въпроса за реалността на доставките по см. на чл. 6 ЗДДС (отм., но приложим за процесните периоди). За данъчни периоди м. 08. и м. 12.2003 г. съдът допуснал изчислителна грешка при пресмятане размера на лихвата. За период м. 08.2003 г. в съдебното решение не е вписана фактура № 51/20.08.2003 г. с предмет "транспортна услуга", издадена от "Стандарт Р" ЕООД. За този доставчик също била допусната писмена грешка. Поради обстоятелството, че писмените доказателства са представени пред съда и на основание чл. 161, ал. 3 ДОПК административният съд трябвало да присъди юрисконсултско възнаграждение на Д "ОУИ" - Бургас в размер на 4392 лв., а не на 2108 лева. Към касационната жалба е приложена справка за обжалваните периоди. Касаторът моли за отмяна на решението в тези части.

Директорът на Д "ОУИ" - Бургас при ЦУ на НАП е подал чрез юрисконсулт К. Джабарова и молба за поправяне на очевидна фактическа грешка, изразяваща се в допускане на изчислителна грешка при определяне на лихвата за д. п. м. 12.2003 г. и невписване на фактура № 51/20.08.2003 г. в съдебното решение. Моли да бъдат поправени допуснатите неточности.

Динко Тонев Желев обжалва първоинстанционното решение в частта, изменяща РА № 02001107/02.01.2008 г. на орган по приходите при ТД - Бургас на НАП относно задълженията за следните данъчни периоди: м. юли 2002 г., м. септември 2002 г., м. октомври 2002 г., м. ноември 2002 г., м. декември 2002 г., м. януари 2003 г., м. февруари 2003 г., м. март 2003 г., м. април 2003 г., м. май 2003 г., м. юни 2003 г., м. юли 2003 г., м. август 2003 г., м. септември 2003 г., м. октомври 2003 г., м. декември 2003 г., м. юли 2005 г., както и в частта с която не са присъдени разноски, а вместо това Желев е осъден да заплати такива на административния орган. Касаторът твърди, че са налице основания по чл. 209, т. 3 АПК - неправилност на съдебното решение поради нарушение на материалния закон, съществени нарушения на съдопроизводствените правила, необоснованост. Административният съд нарушил чл. 188, ал. 1 ГПК (отм.), тъй като не обсъдил заключенията по съдебните експертизи и писмените доказателства. Счетоводната отчетност на жалбоподателя е в съответствие с изискванията на ЗСч., на действащите счетоводни стандарти и на ЗДДС (отм.). Счетоводството е редовно водено. За доставчика "Метълс" ЕООД е представен влязъл в сила ДРА, от който е видно че за периода няма направени корекции. Дружеството притежавало МПС. Липсата на определена печалба за търговеца не влияе върху реалността на доставката. Относно доставките, извършени от "Транс ойл - 2" ЕООД, "Еврострой" ЕООД, "Жерко" ООД, ДДС е платен по съответните сметки, което налага прилагане на чл. 65, ал. 8 ЗДДС (отм.). За доставчика ЕТ "Лотос - Стоян Андреев" вещото лице констатирало начисляване на данъка съгласно изискванията на чл. 55, ал. 6 ЗДДС (отм.). Според касатора е отпаднало основание по чл. 122, т. 4 ДОПК. Представени са договор за прехвърляне на търговско предприятие, опис на предадена счетоводна отчетност. Касаторът е оспорил чрез адв. Ангелова касационната жалба на Д "ОУИ" - Бургас и е пледирал за уважаване жалбата на Желев по съображения, изложени в писмени бележки.

Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на жалбата на Желев и за основателност на жалбата, подадена от Д "ОУИ" - Бургас. Представяне на счетоводни документи в съдебното производство не е основание за изключване приложението на чл. 122, ал. 1, т. 4 ДОПК. По делото не са представени доказателства за материалната и техническа обезпеченост на доставките, товарителници, пътни листа, кантарни бележки и др. подобни. Потвърдени са констатациите за ненамиране доставчиците на декларираните от тях данъчни адреси. Съдът е трябвало да обсъди реалността на доставките по смисъла на чл. 6 от ЗДДС (отм.).

Върховният административен съд, състав на I А отделение, преценявайки допустимостта на жалбите, правилността на решението на релевираните касационни основания и след служебна проверка по чл. 218, ал. 2 АПК, прие за установено следното:

Касационната жалба на Д "ОУИ" - Бургас при ЦУ на НАП в частите в които е подадена против решението на административния съд, съдържаща искания за неговата отмяна в частите с които е отменен РА, изменен е акта е процесуално допустима и разгледана по същество е основателна. В частта, твърдяща че определените в съдебното решение данъчни задължения и лихви относно данъчни периоди м. 08 и м. 12.2003 г. поради грешка в пресмятането и невписване на фактура № 51/20.08.03 г. касационната жалба е процесуално недопустима и производството по нея трябва да бъде прекратено. Още повече, че в тази част има подадена молба за поправяне на неточност, компетентен по която е съдът, постановил първоинстанционното решение.

Касационната жалба на Димитър Желев е процесуално допустима, но неоснователна.

За да постанови процесното решение съдът е приел за установено следното: При условията на чл. 30, ал. 4 ДОПК на Динко Желев са връчени ЗВР и ИПДПОЗЛ. Отказът на Желев е удостоверен с подписа на св. С. Стоев. Предметният обхват на ЗВР е по ЗДДС (отм.) за данъчни периоди от юли 2002 г. до декември 2005 г., включително. При извършване на ревизията е било установено, че с решение на БОС е вписано прехвърляне на предприятие от ЕТ "ДТС - Динко Желев" на "МИТ - 72" ЕООД и заличаване на едноличния търговец от регистъра. При прехвърляне на предприятието е изготвен протокол - опис за приемо - предаване на счетоводни документи. Поради това от приобретателя на търговското предприятие са изискани документите, съставляващи счетоводството на ЕТ "ДТС - Динко Желев", но такива не са били представени. Това е мотивирало приходният орган да определи основата за облагане по ЗДДС (отм.) по реда на чл. 122 ДОПК. Съставен е РД, но срещу него ревизираното лице не е подало възражение. Извършени са насрещни проверки при които търговците не са открити с изключение на "Стандарт - Р" ЕООД, "Ойлснаб" ООД, ЕТ "Стар Транс - Димитър Андреев", ЕТ "Димитрова - Пенка Димитрова". Според приходните органи е налице основание по чл. 122, ал. 1, т. 4 ДОПК - непредставяне на счетоводна отчетност на ревизирания субект. Според съда законосъобразно е проведена ревизията по особения ред на ДОПК. По време на съдебното производство Желев е представил счетоводството на ЕТ "ДТС - Динко Желев", въз основа на което са изготвени едно основно и две допълнителни СчЕ. Съдът ги е кредитирал. В съдебното решение, което съдържа мотиви на 39 страници, са изложени съображения за отделните данъчни периоди и доставчици. За м. юли

2002 г. е отказано правото на данъчен кредит на основание чл. 64, ал. 1, т. 6 ЗДДС (отм.). Предмет на доставките от "Евро Ди Пи Ес" ЕООД е извозване на инертни материали на 30 км. и извозване на ВСМ. Според съда не са представени доказателства за реалността на доставките, доказателствената тежест за което пада върху Динко Желев. За д. п. м. август 2002 г. е констатирано редовно водено счетоводство от едноличния търговец, поради което в тази част РА е отменен. За д. п. м. 09.02 г. е отказано правото на данъчен кредит по доставки от "Евро Плюс - Михайлова и Кръстев и Сие" СД, ЕТ "Лотос - Стоян Андреев", "Балкан Комерс", като съдът поради представяне на счетоводството е изменил ревизионния акт. За част от доставките е посочено, че липсват доказателства за тяхната реалност. За д. п. м. октомври 2002 г. е отказано правото на данъчен кредит, на основание чл. 64, ал. 1, т. 6 ЗДДС (отм.) по доставки от "Аргос" ЕООД, "Балкан Комерс" ООД, ЕТ "Лотос - Стоян Андреев". По аналогични съображения е изменен РА. Предмет на доставките от "Балкан Комерс" ООД е дизелово гориво, моторно масло и други консумативи. Подобни съображения съдът е изложил още за периоди м. ноември, м. декември 2002 г.. Съдът е изменил РА и в частта относно задълженията, определени за данъчен период м. 01.2003 г.. Фактурите са издадени от "Аргос" ЕООД, "Балкан Комерс" ООД, "Метълс" ЕООД. Описите към фактурите от последния доставчик са подписани от неизвестно лице. Обсъдени са товарителниците. За данъчен период м. 02.03 г. е отказан данъчен кредит по доставки от "Аргос" ЕООД, "Балкан Комерс" ООД, "Метълс" ЕООД, "Транс ойл - 2" ЕООД. Предмет на доставките от "Метълс" ЕООД са гуми, а на тези от "Транс ойл - 2" ЕООД - дизелово гориво. Съдът е изменил РА за периоди м. 03, м. 04, м. 05, м. 06, м. 07, м. 08, м. 09, м. 10 2003 г. по доставки, включително от "Житкомерс" ЕООД, "Стандарт - Р" ЕООД, "Еврострой" ЕООД, "Жерко" ЕООД. Поради представяне на счетоводството съдът е отменил ревизионния акт в частта, непризнаваща правото на данъчен кредит за период м. ноември 2003 г.. Актът е изменен за период м. 2003 г. по доставката от "Глобус стил" ЕООД. За данъчен период м. януари - м. юни 2005 г. РА е отменен. Данъчният кредит е отказан за период м. юли 2005 г. по доставка от "Ивко - 04" ЕООД. В тази част съдът е изменил акта. За данъчни периоди м. август - м. декември 2005 г. е отменен РА в следствие на представеното счетоводство. На основание чл. 161, ал. 3 ДОПК в полза на Д "ОУИ" е присъдено юрисконсултско възнаграждение в размер на 2 108 лева.

По касационната жалба на Динко Тонев Желев:

Процесната ревизия е проведена при особения случай, регламентиран в чл. 122, ал. 1, т. 4 от ДОПК. Представянето по време на съдебното производство на счетоводна документация няма за последица отпадане на цитираното по - горе основание. Това е така, защото Д. Желев е бил уведомен по реда на чл. 124, ал. 1 ДОПК. Желев е направил отказ с довода, че е пенсионер и реално дейноста на търговеца се извършва от неговия син. Налице са писмени доказателства за предаване счетоводната документация у приобретателя на търговското предприятие, който не е представил своевременно изисканите от него счетоводни документи.

Административмният съд не е допуснал нарушение на чл. 188, ал. 1 от ГПК (отм.), тъй като са обсъдени релевантните доказателства и доводи на страните. На л. 6 от съдебното решение е посочено, че съдът кредитира заключенията по съдебните експертизи, предвид тяхната конкретика и логическа обоснованост. Със заключенията не е доказана реалността на доставките съгласно чл. 6 от ЗДДС (отм.), в сочения от касатора смисъл. Наличието на влязъл в сила ДРА, съставен на доставчика "Метълс" ЕООД трябва да бъде обсъдено в съвкупност с останалите събрани доказателства във връзка с основанието за непризнаване на данъчния кредит - нереалност на доставката. Като доказателства в тази връзка са представени два описа към фактурите, ведно с приложени наряди за работа и товарителници. Касационната инстанция споделя мотивите на първоинстанционния съд, в които не е дал вяра на описите, подписани за доставчика от неизвестно лице. Липсва подпис върху товарителниците от представител на "Метълс" ЕООД, не е ясно кой ги е заверил от името на дружеството. При неналичието на пътни листа не е ясно кой фактически е осъществил превоза. Напълно нелогично е ЕТ "ДТС - Динко Желев" да направи значителни транспортни разходи, без същевременно да предвиди някаква търговска печалба по правоотношението с "Флекси Транс" ООД. Поради това правилно административният съд е счел, че доказателствата във връзка с горепосочения доставчик са съставени за целите на обжалването.

Неоснователно е оплакването във връзка с доставките от "Транс ойл - 2" ЕООД, "Еврострой" ЕООД, "Жерко" ООД. Приложението на чл. 65, ал. 8 от ЗДДС (отм.) предполага доказана реалност на доставките, каквато в случая липсва. По отношение на доставчика ЕТ "Лотос - Стоян Андреев" се твърди, че е доказано начисляването на данъка съгласно изискванията на чл. 55, ал. 6 ЗДДС (отм.). Тук следва да се посочи, че въпроса дали данъка е надлежно начислен се обсъжда от съда, респективно вещото лице няма възможност да се произнася по правни въпроси. Освен това, видно е от РД, че спрямо посочения търговец са формулирани констатации за нереалност на доставката. С оглед резултата по делото и предвид разпоредбата на чл. 161, ал. 3 ДОПК съдът законосъобразно не е присъдил разноски в полза на Желев.

По касационната жалба на Д "ОУИ" - гр. Бургас:

Жалбата в частта, идентична с молбата по чл. 175, ал. 1 АПК е процесуално недопустима, производството по нея следва да бъде прекратено и в тази част делото да се изпрати на Административен съд - Бургас за произнасяне по искането за поправяне на допуснатите грешки и очевидни неточности. В останалата част касационната жалба е допустима и основателна. Обосновано е оплакването за неправилно приложение на закона - чл. 6 и чл. 24 от ЗДДС (отм.). Макар по време на съдебното обжалване да са представени счетоводни документи, то не са събрани доказателства за реалността на доставките, респективно за настъпило данъчно събитие. Основателно е оплакването на касатора, че наличието на оригинална фактура и нейното включване в съответните регистри не прави доставките реални по смисъла на чл. 6 и сл. от ЗДДС (отм.). Първоинстанционният съд е посочил в решението си, че констатациите на приходните органи са опровергани чрез заключението по съдебната експертиза, но реалността на доставките е трябвало да бъде установена с други доказателства, предвид предмета на отделните доставки. В съдебното решение не са посочени такива доказателства, поради което същото трябва да бъде отменено и да се отхвърли жалбата на дружеството срещу РА в тази част.

С оглед на резултата по делото в полза на Д "ОУИ" - гр. Бургас следва да бъдат присъдени още 2 284 лв., представляващи юрисконсултско възнаграждение за първоинстанционното производство. Касационната инстанция не присъжда такова възнаграждение на страната за производството пред ВАС, тъй като в него тя не е била защитавана и представлявана.

Водим от гореизложеното и в този смисъл, на основание чл. 221, ал. 2, чл. 222, ал. 1 АПК, Върховният административен съд, състав на I А отделение