Решение № 11048 от 13.08.2012 г. на ВАС по адм. д. № 11013/2011 г.

Решение № 11048 от 13.08.2012 г. на ВАС по адм. д. № 11013/2011 г., I о., докладчик съдията Здравка Шуменска Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс. Образувано е по касационна жалба на Ивайло Стефанов Найденов, в качеството му на едноличен търговец с фирма ЕТ "Ивайло Найденов-Козлодуй" срещу решение № 3500 от 13.07.2011 г. по адм. дело № 1589 по описа за 2011 г. на административния съд - София град. С него е отхвърлена жалбата му срещу ревизионен акт № 1000925 от 14.10.2010 г. на органа по приходите при ТД на НАП-гр. София, потвърден с решение № 254 от 11.02.2011 г. на директора на дирекция "Обжалване и управление на изпълнението"-гр. София. В касационната жалба са развити доводи за неправилност на обжалваното решение поради нарушаване на материалния и процесуалния закон, което съставлява отменително касационно основание по чл. 209, т. 3 от АПК. Иска се отмяна на решението и връщане на делото за ново разглеждане. Ответната страна по касационната жалба - директорът на дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" оспорва същата като неоснователна чрез процесуалния си представител юрисконсулт Стефана Мирчева. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, първо отделение, след като прецени допустимостта на касационната жалба и наведеното отменително касационно основание, и с оглед на чл. 218 от АПК, приема за установено следното от фактическа и правна страна: Касационната жалба е процесуално допустима като подадена в срока по чл. 211 от АПК и от надлежна страна, а разгледана по същество е основателна. Предмет на съдебния контрол в производството пред административния съд - София град е бил ревизионен акт № 1000925 от 14.10.2010 г. на органа по приходите при ТД на НАП-гр. София, потвърден с решение № 254 от 11.02.2011 г. на директора на дирекция "Обжалване и управление на изпълнението"-гр. София. Той е издаден в резултат на осъществена ревизия на търговеца, в изпълнение на решение № 1778 от 17.12.2009 г. на директора на дирекция "ОУИ"-гр. София, като с него му е определено задължение за данък върху добавена стойност в резултат на отказано право на данъчен кредит за данъчен период м. 05.2005 г., както и лихва за забава. Със същия акт му е определено и задължение по чл. 35 от ЗОДФЛ (отм.) и също е начислена лихва за забава. Общият размер на задължението за данък върху добавената стойност и за данък върху дохода, както и задължението за лихва възлиза на 272 494.72 лв. В хода на ревизионното производство е установено обстоятелство по чл. 122, ал. 1, т. 6 от ДОПК, а именно данните и сведенията, необходими за установяване на основата за облагане с данъци, не могат да бъдат получени, тъй като ревизираното лице не е намерено на адреса за кореспонденция по чл. 28 от ДОПК. Поради това, то е осъществено по специалния ред на чл. 122 и сл. от ДОПК, респ. данъчната основа е определена с оглед на критериите по чл. 122, ал. 2 от ДОПК. В мотивите на съдебното решение е изложена подробно фактическата обстановка по спора, събраните доказателства, приложените правни разпоредби и възраженията на жалбоподателя. Преценката на съда е за законосъобразност на оспорения ревизионен акт. По повод първото възражение в касационната жалба относно допуснато нарушаване на съдопроизводствените правила, в резултат на което на жалбоподателя се явява нарушено правото на процесуална защита. В първоинстанционното производство съдът с определение постановено в закрито заседание от 10.03.2011 г. е насрочил делото за разглеждането му в открито заседание на 4.04.2011 г., конституирал е страните и е дал указания на жалбоподателя, че доказателствената тежест е в негово лице, поради което следва да ангажира доказателства. Съобщаването за това определение чрез връчването му с призовката за първото по делото заседание и самата тя, невръчена, е приложена по делото. На нея е записано, че адресът кв. Манастирски ливади - Запад", ул. "Ралевица" № 96, бл. 2, ет. 1, ал. 2 е посетен на 12.03.; на 20.03. и на 27.03.2011 г., като лицето не отговаря на позвъняванията по домофона, а достъпа до вратата е ограничен. Призовкарят е посочил, че няма достъп и до пощенските кутии за да остави съобщение с телефон за връзка, поради затворена външна врата. С оглед на това неосъществено призоваване, производството по първото заседание е било нередовно, поради нередовно уведомяване на лицето и поради което правилно съдът не е дал ход на делото. Делото е отложено за 13.06.2011 г., за която дата жалбоподателят е бил редовно като призовката му е била връчена в отдел "Призовки" на съда. На 13.06.2011 г. е постъпила молба от него, с поставен печат на съда върху датата, с приложен болничен лист. Поискано е от съда да отложи делото за друга дата поради заболяване. Проведено е заседание на 13.06.2011 г., като съдът е преценил, съответно е постановил определение, че следва да се даде ход на съдебното производство поради редовното уведомяване на жалбоподателя и поради неотбелязване в представения болничен лист, че същият не може да се яви в съдебно заседание, съгласно Наредбата за издаване на болничните листове. Настоящият съдебен състав намира, че обжалваното определение следва да се отмени и делото върне за ново разглеждане от друг съдебен състав, поради следните съображения: действително видно е, че жалбоподателят е бил редовно призован за съдебно заседание и същият е представил болничен лист, върху който няма отбелязване, че заболяването на лицето не позволява явяването му през разследващите органи и пред органите на съда. Последното е изискване по смисъла на чл. 18, ал. 2 от Наредба за медицинската експертиза, приета с ПМС № 87 от 5.05.2010 г. (ДВ, бр. 36/2010 г., в сила от 14.01.2011 г.). От формална страна съдът е съобразил нормативните изисквания, макар и с неточно цитиране на подзаконовия нормативен акт, в какъвто смисъл е и съдебната практика, но с оглед спецификата на спора, с който е бил сезиран е следвало да се даде възможност на жалбоподателя реално да организира защитата си. Тази преценка относно тежестта на спора се обосновава от специалния ред, при който е осъществена ревизията, а именно по реда на чл. 122 и сл. от ДОПК, в което производство по силата на чл. 124, ал. 2 от ДОПК фактическите констатации на ревизионния акт се смятат за верни до доказване на противното. Освен това, за да се обоснове извод, че следва ревизията да се осъществи по този ред е констатирано обстоятелство по чл. 122, ал. 1, т. 6 от ДОПК, а именно, именно данните и сведенията, необходими за установяване на основата за облагане с данъци, не могат да бъдат получени, тъй като ревизираното лице не е намерено на адреса за кореспонденция по чл. 28 от ДОПК. След като това лице, вече в качеството на жалбоподател е поискало да осъществи правата си и по съдебен ред, т. е. като обжалва ревизионния акт да ангажира доказателства, за да обори фактическите му констатации, следва му да се даде тази възможност да направи това действително. При новото разглеждане на делото трябва да му се укаже кои са спорните правнорелевантни факти и какви доказателства да ангажира. За точност следва също да се отбележи, че основните спорни моменти по делото са относно наличието на обстоятелството по чл. 122, ал. 1, т. 6 от ДОПК и относно правилното определяне на данъчната основа по чл. 122, ал. 2 от ДОПК. По тези два въпроса съдът е отговорил с пространни и съответни на събраните доказателства в административното производство изводи и аргументи. При този изход от делото съдебни разноски не се дължат. Съобразно изложеното и на основание чл. 222, ал. 2, т. 1 от АПК, Върховният административен съд, първо отделение