Решение № 11351 от 5.10.2010 г. на ВАС по адм. д. № 2350/2010 г.

Решение № 11351 от 5.10.2010 г. на ВАС по адм. д. № 2350/2010 г., I о., докладчик председателят Йордан Константинов Производството е по реда на чл. 208 и сл. от АПК. С решение № 2152 от 16.12.2009 г., постановено по адм. д. № 425/09 г. Административен съд - Варна, първо отделение, девети състав, е отменил ревизионен акт № 800214 от 11.09.2008 г., издаден от орган по приходите при ТД на НАП - гр. Добрич, изменен с решение № 653/23.01.2009 г. на зам.-директора на Д "ОУИ" - гр. Варна, с който на Симеон Симеонов е определен данък по чл. 35 от ЗОДФЛ (отм.) както следва: за 2003 г. в частта от 6 299 до 14 047,18 лв. главница и от 3 643,22 лв. до 8 124,45 лв. за лихвите; за 2004 г. в частта от 1 886,24 лв. до 23 686,36 лв. за главницата и от 853,57 лв. до 10 718,54 лв. за лихвите и за 2005 г. в частта от 6 162,07 лв. до 32 152,82 лв. главница и от 2 029,33 лв. до 10 588,65 лв. за лихвите. С решението съдът е отхвърлил жалбата на Симеон Иванов Симеонов в останалата й част и е осъдил последния да заплати на Д "ОУИ" - гр. Варна сумата 464,66 лв. юрисконсулско възнаграждение. Срещу така постановеното решение, в отхвърлителната му част, е подадена касационна жалба от Симеон Иванов Симеонов от гр. Каварна. В същата се правят оплаквания, че решението на Варненския административен съд в обжалваната от дружеството отхвърлителна част е неправилно поради нарушение на материалния закон, съществени процесуални нарушения, както и е необосновано - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Моли Върховния административен съд да постанови решение, с което да отмени обжалваното решение и вместо него да постанови друго такова, с което да отмени обжалвания ревизионен акт и в останалата му част. Ответният по касационната жалба директор на Дирекция"Обжалване и управление на изпълнението"-гр. Варна не е взел становище. Срещу така постановеното решение, в отменителната му част, е подадена касационна жалба от Ивелина Недева Недялкова в качеството й на процесуален представител на директора на Дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" - гр. Варна. В същата се прави оплакване, че решението на Варненския административен съд в обжалваната му отменителна част е неправилно като постановено в нарушение на материалния закон - отменително основание по чл. 209, т. 3 от АПК. В жалбата се излагат доводи в подкрепа на оплакванията. Моли Върховния административен съд да отмени обжалваното решение в отменителната му част и вместо него да постанови друго такова, с което да отхвърли жалбата на Симеон Иванов Симеонов и в тази й част. Претендира се присъждане на юрисконсулско възнаграждение за двете инстанции. Ответникът то по касационната жалба Симеон Иванов Симеонов не е взел становище. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение, че касационните жалби са процесуално допустими, а по същество тази на Д "ОУИ" - гр. Варна е основателна. Върховният административен съд, състав на първо а отделение, като прецени допустимостта на жалбите и наведените в тях касационни основания, съгласно разпоредбата на чл. 218, ал. 2 от АПК, приема за установено следното: Касационните жалби са подадени в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК, от надлежни страни и са процесуално допустими. Разгледани по същество тази на Д"ОУИ"-гр. Варна е частично основателна, а тази на Симеон Иванов Симеонов е неоснователна. С решението си Варненският административен съд е отменил ревизионен акт № 800214 от 11.09.2008 г., издаден от орган по приходите при ТД на НАП - гр. Добрич, изменен с решение № 653/23.01.2009 г. на зам.-директора на Д "ОУИ" - гр. Варна, с който на Симеон Симеонов е определен данък по чл. 35 от ЗОДФЛ (отм.) както следва: за 2003 г. в частта от 6 299 до 14 047,18 лв. главница и от 3 643,22 лв. до 8 124,45 лв. за лихвите; за 2004 г. в частта от 1 886,24 лв. до 23 686,36 лв. за главницата и от 853,57 лв. до 10 718,54 лв. за лихвите и за 2005 г. в частта от 6 162,07 лв. до 32 152,82 лв. главница и от 2 029,33 лв. до 10 588,65 лв. за лихвите, като е отхвърлил жалбата против РА в останалата й част. Посочено, че предмет на ревизията са били доходите на физическото лице за периода 2002 - 2005 г., като специално за 2002 г. производството е приключило с издадения първоначално РА № 08000677/13.03.2008 г., който в тази му част е бил потвърден с решение № 147/08 г. на директора на Д "ОУИ", а останалите година е извършена повторна ревизия, приключила с процесния ревизионен акт. Административният съд е описал много подробно установената фактическа обстановка по време на ревизията, констатациите и основанията на органа по приходите за провеждане на ревизията по реда на чл. 122 и сл. от ДОПК, начина на определяне на данъчната основа и данъчните задължения по ЗОДФЛ (отм.). Съдът е описал и събраните доказателства по време на съдебното производство, дал е тълкуване на правните разпоредби, уреждащи провеждане на ревизията по специалния ред - чл. 122 и сл. от ДОПК, в това число и чия е тежестта на доказване в процеса, след което е започнал да изгражда своите изводи относно оплакванията на задълженото лице за допуснати нарушения на закона при издаване на РА. Същите са изложени по отделни години. Конкретно за 2003 г. съдът е споделил изводите на органа по приходите за наличие на укрити доходи като основание за провеждане на ревизията по специалния ред, като не е възприел възраженията на ревизираното лице, че е получил в заем от руския гражданин Алексей Смирнов заем в размер на 100 000щатски долара през 2002 г., като в същото време е приел, че органът по приходите неправилно е определил размерът на данъчните задължения, установявайки отрицателно салдо в размер на 50 929,47 лв. след извършен баланс на касовата наличност за периода. Изложени са мотиви, че по време на ревизията е установено, че лицето не е извършвало търговска дейност през нея година, като неправилно обаче всички постъпили суми са приети като доход на физическото лице без да се приложи презумпцията за съвместния принос, като в същото време правилно ревизиращия орган при определяне на разходите е отнесъл само половината от разхода за тричленно семейство. От това е направен извод, че установената от органа по приходите сума в размер на 47 995,80 лв. следва да се раздели на две и това е укритият доход за облагане - 23 997,90 лв. Продължавайки по-нататък първоинстанционният съд е приел, че тази сума неправилно е отнесена като разход предвид на това, че тя е изтеглена от банковите сметки и не са налице доказателства, че тя е налична и е част от началното салдо за следващата 2004 г. Според съда провеждането на ревизията по чл. 122 и сл. от ДОПК определя, че в тежест на ревизираното лице е да оборва констатациите на РА, но в конкретния случай констатацията, че след като сумите са изтеглени, то те са похарчени и следва да се отнесат като разход, съставлява просто едно предположение, което е недопустимо. На база на това е прието, че са налице укрити приходи в размер на 23 997,90 лв., представляващи доходи по чл. 10, т. 18 от ЗОДФЛ (отм.), върху които се дължи данък в размер на 6 299,13 лв. и лихва за забава в размер на 3 643,22 лв., до който размер РА се явява законосъобразен. За ревизираната 2004 г., за която органът по приходите не е признал получени дарения в размер на 5 847,93 лв. от Владимир Семенихин, 22 199,88 лв. от същото лице и 52 807,41 лв. от г-жа Богачо, и е приел, че това са доходи от посредническа дейност съдът е изложил мотиви, че лицето е подало декларация за извършвана патентна дейност - посреднически услуги, поради което те следва да бъдат изключени от дохода с неустановен произход. На база на това данъчната основа е определена в размер на 8 879,47 лв., което съставлява половината от постъпилите суми по банковата сметка на лицето през годината, върху която сума дължимият данък общ доход възлиза на 1 886,24 лв. и лихва за забава в размер на 853,57 лв. За 2005 г. в РА се съдържат констатации, че е налице сума с неустановен произход 68 532,29 лв., като не е взета предвид представената декларация, че сумата е преведена от Елена Макарова за извършване на довършителни работи и обзавеждане на недвижим имот. Административният съд е приел, че неправилно органът по приходите не е взел под внимание последната, като е изложил мотиви, че сумата е преведена по банков ред от лицето, което не се променя от обстоятелството, че декларацията на лицето е заверена нотариално по-късно. Прието е още, че тава не се променя и от обстоятелството, че по делото не са ангажирани доказателства за извършване на действията, за които са преведени парите - довършителни СМР и закупуване на оборудване, тъй като това касае вътрешни отношения между страните. За преведената по сметката сума от 17 641,60 лв. лицето не е дало обяснения за произхода, а за останалите две суми в размер съответно на 38 209,00 лв., включена в разходната част на баланса и 21 996,68 лв. - издължаване на кредит, съдът въз основа на заключението на вещото лице по допуснатата съдебно-счетоводна експертиза е приел, че сумата в размер на 21 996,68 лв. неправилно е включена в размер на разходите. На база на това данъчната основа е определена в размер на 27 925,30 лв., съставляваща половината от получените по банков път 38 209 и 17 641,60 лв., върху които се дължи данък в размер на 6 162,07 лв. и лихва в размер на 2 029,33 лв., до който размер РА е приет за законосъобразен. В касационната жалба на Д "ОУИ" - Варна се правят оплаквания за допуснато нарушение на материалния закон. Конкретно за 2003 г. и 2004 г. се правят оплаквания, че неправилно съдът е приел, че констатациите на РА са изградени върху предположения, като не е съобразил, че наличието на изтеглените суми от банковата сметка е факт от обективната действителност, поради което в тежест на ревизираното лице е да докаже съществуването им. По отношение на задълженията за ревизираната 2005 г. се правят оплаквания, че съдът неправилно приема, че сумата 68 532,29 лв. е с установен произход, без да съобрази конкретните факти по делото. Сходни оплаквания се правят и по отношение на сумата 21 989,86 лв., за която въз основа на заключението на вещото лице е прието, че е включена два пъти в размера на разходите. По така направените оплаквания настоящата инстанция съобрази следното: По отношение на задълженията за 2003 г. в решението на административния съд съществува вътрешно противоречие. От една страна се приема, че констатациите на РА относно наличие на укрити доходи се градят на предположения, а от друга страна се приема, че поливаната от тази сума /след прилагане на презумпцията за СИО/ следва да формира данъчната основа за облагане. В мотивите на решението не се съдържат и изводи защо не се приема посочената от органа по приходите данъчна основа 50 929,47 лв. или върху поливаната от нея. Направените в касационната жалба оплаквания относно изводите на съда за характера на констатациите на РА се споделят от настоящата инстанция. След като сумата е изтеглена от банковата сметка то тя правилно е квалифицирана от органа по приходите като разход, като обратното - че тя е налице и следва да се включи в основата за следващата година е обстоятелство, тежестта за доказване на което е на данъчно-задълженото лице. Предвид на изложеното следва да бъде прието, че не са оборени констатациите на органа по приходите относно размера на данъчната основа /изключая приложението на института за съвместния принос, което не се оспорва от касатора Д "ОУИ"/ и размера на данъка следва да бъде определен върху сумата 25464,74 лв. - э от 50 929,47 лв., върху която се дължи данък в размер на 6 684,15 лв. и лихва за забава в размер на 3 865,91 лв. С оглед на това следва да бъде прието, че по отношение на задълженията за данък по чл. 35 от ЗОДФЛ (отм.) решението се явява неправилно в отменителната му част от 6 299,13 лв. до 6 684,15 лв. за главницата и от 3 643,22 лв. до 3 865,91 лв. за лихвите, в която част следва да бъде отменено и при условията на чл. 222, ал. 1 от АПК вместо него следва да бъде постановено друго такова, с което жалбата бъде отхвърлена и в тази й част. В останалата си отменителна част за 2003 г. решението на административния съд се явява правилно и законосъобразно и следва да бъде оставено в сила при условията на чл. 221, ал. 2 от АПК. Решението следва да бъде оставено в сила и в обжалваната му отхвърлителна част, доколкото в жалбата на касатора Симеон Иванов Симеонов не се сочат конкретни оплаквания, независимо от дадените му указания в тази насока, а при извършената служебна проверка при условията на чл. 218, ал. 1 от АПК не се установява допуснато нарушение на закона. По отношение на задълженията за 2004 г. от мотивите на решението е видно, че основният довод на съда за отмяна на РА в посочената му част е обстоятелството, че установените с РА укрити доходи /изключая сумата 8 879,47 лв./ всъщност представляват приходи от посредническа дейност, за която лицето е подало патентна декларация, поради което те не могат да бъдат установявани по този ред. Против тези изводите на административния съд в касационната жалба на Д "ОУИ" - гр. Варна не се съдържат оплаквания, като при служебната проверка не се установява допуснати нарушения на материалния закон. Поради това и по изложените по-горе мотиви решението следва да бъде оставено в сила както в отменителната, така и в отвхърлителната си част по отношение на задълженията за 2004 г. По сходен начин стои въпросът и за задълженията да данък общ доход за 2005 г. Въз основа на фактите по делото административният съд правилно е приел, че сумата 68 532,29 лв. неправилно е квалифицирана като укрит доход. Също правилно е прието, че неизпълнението на вътрешните отношения между далото сумата лице и ревизираното лице е без значение за правния спор. Що се касае до другия спор дали сумата 21 996,69 лв. е била включена два пъти ката разход, при изграждане на изводите си в тази насока административния съд се е позовал на заключението на вещото лице по допуснатата съдебно-счетоводна експертиза, което заключение не е било оспорено от представителя на приходната администрация в тази му част. Не може да бъде споделено и оплакването за нарушение на чл. 202 от ГПК, доколкото обемът и спецификата на информацията по банковите документи предполага специални познания, каквито съдът няма и което обосновава и нуждата от вещо лице. При този изход на процеса ответникът по касация Симеон Иванов Симеонов следва да бъде осъден да заплати на Д "ОУИ" - Варна още разноски по делото за юрисконсулско възнаграждение в размер на 12,16 лв. Водим от горното и на осн. чл. 221, ал. 2 и чл. 222, ал. 1 от АПК, Върховният административен съд, състав на първо а отделение,