Решение № 3811 от 23.03.2010 г. на ВАС по адм. д. № 10308/2009 г.
ВАСIV отделение23.03.2010 г.докладчик Галина Матейска
Диспозитив
ОТХВЪРЛЯ жалбата на "ЕЛСИ - 999" ООД, гр. Пловдив, подадена чрез управителя Илия Милков Деведжиев, срещу решение № 497 от 26.05.2009 г. на Комисията за защита на конкуренцията, постановено по преписка № КЗК - 280/2009 г.. РЕШЕНИЕТО е окончателно.
Мотиви
Решение № 3811 от 23.03.2010 г. на ВАС по адм. д. № 10308/2009 г., IV о., докладчик съдията Галина Матейска Производството е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки (ЗОП). На 15.06.2009 г. чрез Комисията за защита на конкуренцията до Върховен административен съд е подадена жалба от Илия Милков Деведжиев като Управител на "ЕЛСИ - 999" ООД (без посочен адрес), в която жалба се изразява несъгласие с Решение № 497 от 26.05.2009 г. на КЗК постановено по преписка № КЗК - 280/2009 г., с което се оставя без уважение жалбата му срещу Решение № 01-71/13.03.2009 г. на Кмета на Община Пловдив. Жалбоподателят счита, че решението е неправилно, незаконосъобразно и постановено при наличието на съществени процесуални нарушения. Твърди, че Комисията е разгледала и се е произнесла само по част от жалбата му, а в останалата й част не е направила проверка, която е помолил да бъде извършена - на всички обстоятелства относно законосъобразното провеждане на обявената обществена поръчка и нарушенията по изпълнението й. По подробни доводи, част от които са заявени за пръв път пред ВАС моли обжалваното решение на КЗК да бъде отменено в едно със законните последици от това и да се присъдят направените по делото разноски. От ответника - Кмета на Община Пловдив е постъпил писмен Отговор, в който се оспорва жалбата като неоснователна и необоснована и по подробно развити съображения се моли да бъде оставена без уважение. Комисията за защита на конкуренцията не взема отношение по жалбата. Заинтересованата страна "петров Комерс" ЕООД, гр. Пловдив също. Към настоящия момент на този етап представител на Върховната административна прокуратура не участва в производството по делото. Видно от приложеното по делото "известие за доставяне", постановеното от КЗК решение е съобщено на 30.05.2009 г. Четиринадесетдневният срок за обжалването му започва да се брои от следващия ден и изтича на 13.06.2009 г., който обаче е събота - неработен ден и затова срокът изтича в първия присъствен ден - 15.06.2009 г., когато е и входирана жалбата на "ЕЛСИ-999" ООД в КЗК. С оглед този факт жалбата се явява депозирана в законоустановения в чл. 122е, ал. 1 от ЗОП срок и като подписана от надлежно лице - законен представител на фирмата, е процесуално допустима. Разгледана по същество, е неоснователна. С решение № 497 от 26.05.2009 г. по преписка № КЗК - 280/2009 г., на основание чл. 122г, ал. 4 от ЗОП, Комисията за защита на конкуренцията: 1. ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ жалбата на "ЕЛСИ 999" ООД срещу Решение № 01-71/13.03.2009 г. на Кмета на Община Пловдив за класиране на участниците и избор на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Доставка на кисело, прясно и флуорирано мляко за пловдивските общински заведения", открита с Решение № 71/22.12.2008 г. на възложителя и 2. Оставя без разглеждане искането за присъждане на направените разноски по настоящото производство. За да остави без уважение жалбата, с която е била надлежно сезирана, Комисията за защита на конкуренцията е приела за неоснователно твърдението на жалбоподателя, че незаконосъобразно е отстранен от по-нататъшно участие в процедурата. След анализ на съдържащите се в преписката доказателства КЗК е счела мотива, въз основа на който е отстранена офертата на жалбоподателя, за правилен. Действително в ценовото му предложение в графата "производител" не е попълнен производителя на млечни продукти, които ще бъдат доставяни. Липсата на изрично волеизявление от страна на участъка относно производителя на млякото води до подаване на непълна оферта по смисъла на чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП. За неоснователен е приет и аргумента на жалбоподателя, че в протокол № 2 комисията е посочила, че на етапа съответствие на документите с обявените от възложителя условия не са налице основания за отстраняване на участника, т. е. според него още тогава комисията е приела, че друг ще бъде етапа, на който ще бъде отстранен от участие. На трето място КЗК е развила съображения относно правомощието на комисията по чл. 68, ал. 7 от ЗОП и е приела, че то се отнася до възможността да изисква разяснения относно представените, съгласно чл. 50-53 от ЗОП документи, част от офертата, а не дава възможност за попълването й с липсващи документи и данни. С оглед на това е преценила, че не е допуснато нарушение като са поискани и получени разяснения от страна на "Петров Комерс" ЕООД, а не и от жалбоподателя, за който тази хипотеза е неприложима и той не е лишен от такова право. За неоснователно КЗК е счела и твърдението, че от протокола от работата на комисията не става ясно какво точно съдържа писмото на "Петров Комерс" ЕООД с направените разяснения относно стойността на договорите. Законодателят в текста на чл. 72, ал. 1 от ЗОП е изброил задължителните реквизити на протокола и в тях не фигурира като императивно задължение за конкурсната комисия подробно изброяване на документите, които се съдържат в офертите на участниците по отношение на направените от тях разяснения по вече декларирани обстоятелства по смисъла на чл. 68 ЗОП. По отношение на втория постановен диспозитив КЗК е посочила, че съгласно Закона за обществените поръчки няма правомощия да се произнася за присъждане на извършени в производството пред нея разноски. Решение № 497 от 26.05.2009 г. по преписка № КЗК - 280/2009 г. е законосъобразно. Производството по горната преписка е образувано по постъпила пред Комисията за защита на конкуренцията жалба от Илия Милков Деведжиев в качеството си на управител на фирма "ЕЛСИ 999" ООД, гр. Пловдив, срещу Решение № 01-71/13.03.2009 г. на Кмета на Община Пловдив. С това решение са отстранени ЕТ "Фантастика 95 - Георги Цанков", ЕТ "Конкурент 11 - Тодор Джаров" и "Елси 999" ООД, след което е обявено класирането по двете обособени позиции и за изпълнител на обществената поръчка с предмет "доставка на кисело, прясно и флуорирано мляко за пловдивските общински заведения /детски градини, детски ясли, млечни кухни и социални заведения/, е определен участника "Петров Комерс" ЕООД, класиран на първо място. Това решение е съобщено на "Елси 999" ООД, гр. Пловдив с писмо изх. № 920014144
от 16.03.09 г., което е получено лично на датата 16.03.2009 г. видно от отметката на гърба на приложения по административната преписка екземпляр. Погрешно КЗК е констатирала в т. 15, че решението е съобщено на 13.03.2009 г., но този факт е без значение защото жалбата на "ЕЛСИ 999" ООД е подадена на 23.03.2009 г., поради което е спазен 10-дневния срок предвиден в чл. 120, ал. 2 от ЗОП. Неточно в решението си КЗК използва термина "правилно" по отношение на решението на възложителя и отстраняването на жалбоподателя като се има предвид, че съгласно чл. 120, ал. 1 от ЗОП КЗК се произнася само по законосъобразността, а не по целесъобразността на процедурата. В съставения на проведеното на 26.05.2009 г. заседание са допуснати неточности като е сбъркано наименованието на жалбоподателя и е записан Если вместо Елси, а освен това изявлението на неговия пълномощник - адв. Кучев в хода по същество очевидно не може да бъде "да се остави жалбата без уважение" след като представлява жалбоподателя и защитавайки правата му, логичното искане е подадената жалба да се уважи. По отношение на разноските следва да се отбележи, че в случая КЗК оставя без разглеждане искането за присъждане на направените разноски, но причината за това не е посочената от нея, а именно защото по ЗОП няма такова правомощие, а защото при този изход на спора на жалбоподателя не се дължат разноски. Изброените по-горе допуснати неточности обаче не се отразяват на крайния резултат на постановеното от КЗК решение. Като независим специализиран държавен орган, на когото със закон е възложено да осигурява законосъобразното протичане на процедурите по възлагане на обществените поръчки, Комисията за защита на конкуренцията е обсъдила всички оплаквания на жалбоподателя, конкретно посочени в жалбата му. Изложените съображения за оставяне на жалбата на "ЕЛСИ 999" ООД без уважение се споделят напълно и не е необходимо да се повтарят отново и в настоящото съдебно решение. Като краен резултат се налага правният извод, че отстраняването на жалбоподателя на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП поради непопълване на ценовото предложение с информация за производителя на млякото, което ще доставя, е в съответствие със закона. Съобразявайки се с обстоятелството, че предмет на обществената поръчка е доставката на мляко и то за приоритетна категория лица - деца от детски градини и ясли, както и за нуждите на специализирани общински заведения - млечни кухни и социални домове, не трябва да се прави никакъв компромис от страна на комисията на възложителя, от самия възложител, от КЗК и от съда. Това изискване е предварително обявено от възложителя в Указанията за подготовка на офертата, а в Обявлението изрично е посочено, че се отстранява от участие в процедурата участник, който не отговаря на изискванията на възложителя и/или не е представил някой от изискуемите документи, посочени в документацията за участие. В жалбата до ВАС се прави възражение, че КЗК не е извършила проверка на всички обстоятелства относно законосъобразното провеждане на обявената обществена поръчка. КЗК действително е обсъдила само посочените от жалбоподателя оплаквания, но по ЗОП тя няма задължението да проверява цялата процедура без конкретни възражения изложени в жалбата. Съгласно чл. 121, ал. 2, т. 5 от ЗОП жалбата трябва да съдържа конкретни оплаквания и по тях КЗК дължи произнасяне. Отделно от това следва да се отбележи, че след като жалбоподателят е отстранен от по-нататъшно участие в процедурата, неговите права и интереси са нарушени от решението само в частта за отстраняването му, защото именно с нея на практика се прегражда възможността да продължи участието си в следващия етап, до който той не е достигнал. А след като правата на участниците се засягат от отстраняването им, или както и да е наречено по друг начин - недопускане, декласиране, дисквалифициране, което по своята същност е с едни и същи правни последици - лишаване от участие в следващата фаза, която в случая е по оценяването и класирането, се извършва преценка само на това обстоятелство. Останалите действия преди и след този момент не рефлектират пряко и непосредствено върху правната сфера на участниците и затова следва да се обсъждат само тези оплаквания, които са във връзка с причината за отстраняването. Тези принципни положения, които се отнасят за всяка процедура (търг, конкурс, концесия и др.), с още по-голямо основание са приложими за обществените поръчки, при които според чл. 120, ал. 1 от ЗОП на обжалване подлежи всяко решение, действие или бездействие на възложителя. Развитите в жалбата до ВАС за пръв път още възражения по процедурата, нови и непосочени пред КЗК, не следва да се обсъждат направо от тази инстанция. Всички страни имат право на две инстанции, които според действащата към момента редакция на ЗОП са КЗК и ВАС като единствена и последна съдебна инстанция, пред която подлежи на обжалване решението на КЗК, а не решението на възложителя. Законосъобразно КЗК е постановила решението си на основание чл. 122г, ал. 4 от ЗОП, като е взела предвид, че в жалбата на "ЕЛСИ 999" ООД не се съдържа искане за налагане на временна мярка "спиране" на процедурата за възлагане на обществената поръчка и възложителят е сключил договори с определения за изпълнител по първа и втора обособена позиция от предмета на поръчката. В контекста на изложеното до тук, доводите в жалбата до ВАС се преценяват като неоснователни. Решението на КЗК е законосъобразно, поради което жалбата срещу него ще трябва да бъде отхвърлена. Воден от горното, Върховният административен съд - Четвърто отделение,