Решение № 13024 от 26.10.2018 г. на ВАС по адм. д. № 10160/2018 г.

Решение № 13024 от 26.10.2018 г. на ВАС по адм. д. № 10160/2018 г., VII о., докладчик председателят Ваня Анчева Производство по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във връзка с чл. 46а, ал. 2 от Закона за чужденците в Република България (ЗЧРБ). Образувано е по касационна жалба на А. Хошанг, [гражданство], подадена чрез назначения му процесуален представител адв. Дикова, срещу решение № 65 от 26.06.2018 г., постановено по адм. дело № 124/2018 г. по описа на Административен съд (АС) – Видин, с което е отхвърлена жалбата му срещу Заповед № 368з-752/4.05.2018 г. на Директора на Областна дирекция на вътрешните работи (ОДМВР) – Видин за налагане на административна мярка (ПАМ) "принудително настаняване на чужденец в Специален дом за временно настаняване на чужденци (СДВНЧ) при Дирекция "Миграция" МВР – гр. София. Поддържат се оплаквания за неправилност на обжалваното решение поради нарушение на материалния закон – касационно основание по чл. 209, т. 3, предл. 1-во АПК. Твърди се, че съдът не бил обсъдил всички релевирани в жалбата възражения и доказателства. Конкретно се визира представената в съдебно заседание декларация по чл. 72, ал. 5 от Правилника за прилагане на ЗЧРБ (ППЗЧРБ), подписана от архимандрит Й. Иванов (с граждански имена И. Иванов), с която той изрично се съгласява да осигури жилище и поеме издръжката на А. Хашанг. Акцентира се на семейното положение на жалбоподателя и обстоятелството, че същият е баща на малолетния Е. А., който има нужда от родителски грижи. Посочва се, че при постановяване на решението съдът не е отчел обстоятелството, че е в ход процедура по молба за предоставяне на международна закрила по Закона за убежището и бежанците (ЗУБ), която не е приключила с влязъл в сила съдебен акт. Твърди се, че подадената молба за закрила е първа по ред, а не последваща, поради което не са налице предпоставките на чл. 44, ал. 12 ЗЧРБ. Допълнителни аргументи в подкрепа на защитната теза за незаконосъобразност на обжалваната заповед се извличат и от нормата на чл. 20, т. 2 от Наредба № Iз-1201 от 1.06.2010 г. за реда за временно настаняване на чужденци в специалните домове за временно настаняване на чужденци и в техните звена и за организацията и дейността им (Наредба № Iз-1201). Иска се отмяна на съдебното решение и постановяване на друго, с което Заповед № 368з-752/4.05.2018 г. бъде отменена като незаконосъобразна. Ответникът – директорът на ОДМВР – Видин, в писмена защита, подадена от гл. юрк. Тошев, изразява становище за неоснователност на касационното оспорване. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Застъпва тезата, че решението е правилно и следва да се остави в сила. Върховният административен съд, в настоящия състав на седмо отделение, констатира, че касационната жалба е процесуално допустима, като подадена в законовия срок и от надлежна страна. Разгледана по същество на посочените в нея основания и след извършена служебна проверка съгласно чл. 218, ал. 2 АПК, съдът намира за неоснователна. С атакуваното решение АС - Видин е отхвърлил жалбата на А. Хошанг (A. HOSHANG), [гражданство], срещу Заповед № 368з-752/4.05.2018 г. на директора на ОДМВР - Видин, с която на основание чл. 44, ал. 6, ал. 8 и ал. 10 ЗЧРБ, чл. 10, ал. 1, т. 1 и т. 4 от Наредба № Iз-1201, и във връзка с издадена заповед № 368з-749/4.05.2018 г. за налагане на ПАМ "Връщане до страна на произход, страна на транзитно преминаване или трета страна" и "Забрана за влизане в Република България за срок от 1 (една) година" е постановено принудително настаняване на чужденеца в СДВНЧ към Дирекция "Миграция" - МВР за срок до отпадане на пречките за изпълнение на принудителната административна мярка. От представените с административната преписка документи съдът е установил, че до директора на ОДМВР – Видин е постъпила Докладна записка рег. № 369р5210 от 4.05.2018 г. с предложение спрямо Хошанг А. да бъде наложена ПАМ "връщане до страната по произход, страна на транзитно преминаване или трета страна" и "забрана за влизане в Република България за срок от 1 (една) година", като до нейното изпълнение чужденецът да бъде настанен принудително в СДВНЧ при Дирекция "Миграция" гр. София. Докладната записка е изготвена във връзка с постъпили данни за незаконно пребиваващ в страната чужд гражданин. В нея е изложено, че същият е пътувал в международен влак - София - Видин - Румъния, като при извършената проверка е представил валиден афганистански паспорт, но положената в него българска виза била изтекла, а лицето, заявило се като Хошанг А., давало противоречиви сведения относно престоя си в Р България и целта на пристигането си в [населено място]. Извършените справки в АИС на МВР показали, че на предходен етап А. е пребивавал в страната, като е имал последователно бежански и хуманитарен статут, които са му били отнети с решение на председателя на Държавната агенция за бежанците. До 17.09.2017 г. лицето два пъти е напускало страната в посока Р Румъния и последното му влизане в България е било на 17.09.2017 г. на ГКПП Русе - Дунав мост, като пешеходец, с валидна виза тип "С" № BG003437273, издадена на 4.04.2017 г. и валидна до 4.10.2017 г. Съдът е установил също, че Хошанг А. е подал молба за международна закрила вх. № 105400-465 от 14.05.2018 г., която с Решение № 34-ОК от 30.05.2018 г. на ДАБ при МС, на основание чл. 76б, ал. 1, т. 2 ЗУБ не е допусната до производство за предоставяне на международна закрила. Решението е обжалвано от чужденеца, като до постановяването на обжалваното в настоящото производство съдебно решение, не е имало произнасяне от АССГ. Въз основа на направеното предложение на Началник група "Миграция" спрямо Хошанг А. са издадени две заповеди за налагане на ПАМ – "Връщане до страната на произход, страна на транзитно преминаване или трета страна" и "Забрана за влизане в Р България на чужденец за срок от 1 година" (Заповед № 368з-749/4.05.2018 г.), и за принудителното му настаняване в СДВНЧ към дирекция "Миграция" (Заповед № 368з-752/4.05.2018 г.) Последната е предмет на съдебното производство, по което е постановено обжалваното понастоящем решение на АС - Видин. За да обоснове извод за нейната законосъобразност, съдът е анализирал относимите към случая разпоредби на чл. 44, ал. 6, ал. 6 и ал. 10 ЗЧРБ и с оглед доказателствата по делото, е приел, че са налице законовите предпоставки за обезпечаване изпълнението на ПАМ - отвеждане до границата на Р България, чрез принудително настаняване на чужденеца в СДВНЧ. Наведен е извод за осъществяване на посочените в обжалваната заповед фактически и правни основания - наложена мярка по чл. 39, т. 2 и т. 3 ЗЧРБ и опасност от укриване на лицето. Според съда, липсва окончателно произнасяне по молбата на чужденеца за предоставяне на международна закрила, от една страна, а от друга - този факт не променя извода за законосъобразност на акта, т. к. по аргумент от чл. 41, т. 4 ЗЧРБ произнасянето по молбата има отношение към друго производството – това по изпълнение на наложената по чл. 39а, ал. 1, т. 2 ЗЧРБ ПАМ. Прието е, че заповедта е съобразена и с разпоредбата на чл. 15, § 1 от Директива 2008/115/ЕО, т. к. по отношение на лице без адресна регистрация и без никакви средства не могат да се приложат ефективно други достатъчни, но по-леки принудителни мерки, като тези по чл. 44, ал. 5 ЗЧРБ. Решението е валидно, допустимо и правилно. В съответствие с фактическите обстоятелства и релевантната нормативна уредба съдът е направил обоснован извод за законосъобразност на процесната ПАМ по чл. 44, ал. 6 ЗЧРБ. Съгласно цитираната разпоредба в случаите, когато чужденецът, на който е наложена ПАМ по чл. 39а, т. 2 и 3 с. з., е с неустановена самоличност, възпрепятства изпълнението на заповедта или е налице опасност от укриване, органът, издал заповедта, може да издаде заповед за принудително настаняване на чужденеца в специален дом за временно настаняване на чужденци с цел организиране на принудително отвеждане до границата на Република България или експулсирането. Според дефинитивната норма на § 1, т. 4в от ДР на ЗЧРБ "опасност да се укрие чужденец, спрямо когото е наложена принудителна административна мярка по чл. 39а, т. 2 и 3" е налице, когато с оглед на фактическите данни може да се направи обосновано предположение, че същото лице ще се опита да се отклони от изпълнението на наложената мярка. По правната си природа принудителното настаняване в СДВНЧ следва да се квалифицира като мярка по обезпечаване на изпълнението на принудителното отвеждане до границата на Република България, както правилно е съобразил и първоинстанционният съд. С оглед характера и предназначението й визираната ПАМ следва да се прилага само тогава, когато не могат да се приложат ефективно други достатъчни, но по-леки принудителни мерки и са налице конкретни данни за реална опасност лицето да осуети изпълнението на наложената ПАМ. Задържането следва да се основава на обективна причина, свързана с възпрепятстване на извеждането, което се дължи изключително на поведението на адресата на мярката. Целта е да се организира и осигури изпълнението, когато съществува непосредствена опасност чужденецът да се укрие или да възпрепятства по друг начин изпълнението на наложената му мярка. В случая посочените критерии, обуславящи настаняването на чужденеца в СДВНЧ, са налице. Правилен е изводът на съда, че са изпълнени изискванията на чл. 44, ал. 6 ЗЧРБ за постановяване на оспорения административен акт, а именно - наложена на чужденеца ПАМ по чл. 39а, т. 2 с. з. и съществуваща реална опасност от укриването му. Съдът обосновано е счел за законосъобразно упражнени правомощията на административния орган при преценката му за необходимостта от принудителното настаняване на чуждия гражданин в СДВНЧ за постигането на легитимна цел - организиране на принудителното му отвеждане до границата на Република България. Изложените в заповедта констатации, че А. Хошанг е с изтекъл срок на валидност на разрешение за влизане и престой на територията на Република България (виза тип "С" № BG003437273), с неустановен адрес и без средства за издръжка, осигуряващи му възможност за обратно връщане, се субсумират в една от посочените в чл. 44, ал. 6 ЗЧРБ хипотези за налагане на мярката, а именно налице е опасност от укриване на лицето, което ще възпрепятства отвеждането му до границата. Обратен извод не следва от представената в съдебното производство нотариално заверена декларация по чл. 72, ал. 5 от Правилника за прилагане на ЗЧРБ., т. к. липсват доказателства, че деклараторът разполага със средства за издръжката на чужденеца в размер, не по-малък от най-ниската социална пенсия в страната (съгласно редакцията на разпоредбата, действаща към датата на издаване на оспорения акт - ДВ, бр. 51 от 2017 г., в сила от 27.06.2017 г.). Липсват данни и за собствеността на предоставеното жилище, за да се прецени изпълнени ли са изискванията на чл. 72, ал. 5, изр. второ ППЗЧРБ. Съгласно посочената разпоредба, когато лицето, предоставящо адрес за пребиваване, не е собственик на жилището, се прилага нотариално заверена декларация по образец съгласно приложение № 7а за съгласие от собственика конкретният чужденец да се настани на адреса. Такава декларация в случая не е представена, а същевременно липсват и документи, доказващи, че жилището е собственост на декларатора И. Иванов. При това положение не е опровергана от доказателствата по делото констатацията на органа за липса на установен адрес на А. Хошанг. С оглед на това други, по-леки принудителни мерки като редовно явяване пред властите, внасяне на подходяща парична гаранция, престой на определено място или друга мярка действително биха били неефективни най-малкото поради невъзможност да бъдат изпълнени. А това означава в неприемлива степен да се постави под съмнение възможността за изпълнение на постановеното извеждане, на ефективното завръщане на пребиваващия незаконно гражданин на трета страна. В този аспект решаващият съд обосновано е приел, че към момента на издаване на оспорената заповед са налице фактическите предпоставки за налагане на мярката по чл. 44, ал. 6 ЗЧРБ и издадената заповед е в съответствие с материалния закон. Несъстоятелни са аргументите в касационната жалба досежно семейното положение на чужденеца и обстоятелството, че същият има дете, за което има желание да се грижи. В административното производство лицето е посочило, че не поддържа контакти със сина си от 2014 г., когато е напуснал България, отпътувайки за Афганистан. Не знае къде се намира и не го е търсил (виж Докладна записка рег. № 369р5210 от 4.05.2018 г. и Предложение от същата дата). Изявленията му показват, че жалбоподателят няма присъствие в отглеждането и възпитанието на детето. Същият демонстрира очевидна незаинтересованост като родител. Макар процесуалният представител на касатора да развива обратната теза, отричайки "голословните твърдения в предложението за налагане на ПАМ", индиция за липса на емоционална връзка между чужденеца и детето му, е заявеното от самия него в с. з. пред АС - Видин, че желае да получи европейска синя карта, да работи законно, да кандидатства за в Богословския факултет, да получи студентска виза, евентуално да замине за трета държава и да получи виза "Д". Сред желанията на чужденеца, всяко по икономически подбуди, няма нито едно свързано с детето му и необходимостта да изгради стабилна и пълноценна връзка с него. Не е ясно и как е помагал за неговата издръжка, както се твърди в касационната жалба, при положение, че самият той не разполага със средства за собствената си издръжка. Несподелими са и доводите във връзка с подадената от чужденеца молба за предоставяне на международна закрила в контекста на разпоредбата на чл. 20, т. 2 от Наредба № Iз-1201, предвиждаща освобождаване на чужденеца в тази хипотеза при липса на основанията по чл. 44, ал. 12 ЗЧРБ. Действително такава молба е подадена, но тя е квалифицирана като "последваща" и с решение № 34ОК/30.05.2018 г. на интервюиращия орган при ДАБ, на основание чл. 76б, ал. 1, т. 2 ЗУБ, не е допусната до производство за предоставяне на международна закрила. Във връзка с възраженията на касатора следва да се посочи, че в настоящото производство съдът не може да се произнесе дали тази молба е първоначална или "последваща" по смисъла на § 1, т. 6 от Допълнителните разпоредби на ЗУБ. На този въпрос следва да отговори съдът, сезиран с оспорването срещу решение № 34ОК/30.05.2018 г. Действително до постановяване на решението на АС - Видин не е имало произнасяне от компетентния съд. Служебна проверка, обаче установи, че спорът вече е разрешен, като с решение № 4866/17.07.2018 г. по адм. дело № 6370/2018 г. на АССГ жалбата на А. Хошанг срещу решение № 34ОК/30.05.2018 г. е отхвърлена. При това положение разпоредбата на чл. 29, ал. 1, т. 1 ЗУБ, на която се позовава касаторът, е неприложима. По изложените съображения съдът намира, че не е налице релевираното в касационната жалба основание по чл. 209, т. 3 АПК, поради което обжалваното решение, като правилно, следва да се остави в сила. Въпреки заявеното от процесуалния представител на ответника искане за юрисконсултско възнаграждение, такова не следва да се присъжда предвид неучастието му в с. з. и немотивираната му писмена защита. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. първо АПК, Върховният административен съд, седмо отделение