Решение № 2064 от 23.02.2016 г. на ВАС по адм. д. № 6486/2014 г.

Решение № 2064 от 23.02.2016 г. на ВАС по адм. д. № 6486/2014 г., I о., докладчик председателят Фани Найденова Производството е по реда на чл. 208 и сл. АПК, вр. чл. 160, ал. 6 ДОПК.

Образувано е по две касационни жалби срещу решение № 437/18.03.2014 г. по адм. д. № 551/2012 г. на Административен съд Бургас.

С касационната жалба на "Строй бул. " ЕООД, гр. Сливен, подадена от адв. Г. Найденова, се обжалва решението в частта, с която е частично отхвърлена жалбата на дружеството срещу РА № 201101262/14.11.2011 г. на ТД на НАП-Бургас, потвърден с решение № 64/13.02.2012 г. на ДД "ОУИ" - Бургас/ с променено наименование - "ОДОП", считано от 01.01.2013 г./, за установени задължения по ЗДДС за данъчни периоди м. 07, м. 08, м. 09, м. 10, м. 11, м. 12.2010 г. и м. 01 и м. 03.2011 г. и по ЗКПО за 2010 г. Изложени са доводи за неприложимост на разпоредбата на чл. 122 ДОПК и противоречие на решението с общностна разпоредба - чл. 80, § 1 от Директива 2006/112/ЕО и решения на СЕС по тълкуване и прилагането й. Иска се отмяна на решението като постановено при съществени нарушения на процесуални правила и в нарушение на материалния закон. Претендира разноски. В хода на настоящото производство са оттеглени пълномощията на адв. Г. Найденова и е упълномощена адв. С. Георгиева, която е представила молба, че поддържа жалбата и излага допълнителни съображения, включително и в проведеното по делото съдебно заседание на 20.05.2015 г. Претендира разноски, за които представя списък.

С касационната жалба на ДД"ОДОП"-Бургас се обжалва решението в частта за установения размер на лихва върху задължението по ЗКПО.

В останалата част, с която е отменен РА отчасти за установените задължения по ЗДДС за размер от 15 388, 89 лева и са присъдени разноски на дружеството -жалбоподател, съобразно уважената част от жалбата, в размер на 798, 48 лева, решението като необжалвано, е влязло в сила.

С определение от 17.06.2015 г. Върховният административен съд като е съобразил, че касационната жалба на ДД"ОДОП" съдържа единствено искане за поправка на очевидна фактическа грешка, допусната от АС-Бургас в постановеното решение в частта за размера на лихвите върху установеното задължение по ЗКПО, е отменил определението от 20.05.2015 г., с което е дал ход на делото по същество и съобразно разпоредбата на чл. 175 АПК е върнал делото на Административен съд-Бургас, който е компетентен да се произнесе по искането.

С решение № 1295/23.07.2015 г. по адм. д. № 551/2012 г. Административен съд-Бургас е поправил допусната в решение № 437/18.03.2014 г. по адм. д. № 551/2012 г. грешка в пресмятането на лихвата върху установеното задължение по ЗКПО, която вместо "в размер на 254, 44 лева" да се чете: "в размер на 1 328, 57 лева".

Срещу това решение не са подавани касационни жалби.

След връщане на делото, Върховният административен съд е продължил производството с проведено заседание по същество на 03.02.2016 г.

Касационната жалба на ДД "ОДОП" съдържа единствено твърдение за незаконосъобразност на обжалваното решение в частта за лихвата върху данъка по ЗКПО, по което е налице произнасяне от компетентния съд.

Прокурорът от ВАП е заявил становище за неоснователност на касационната жалба на дружеството.

Касационната жалба на "Строй бул. " ЕООД е допустима, като подадена в срок и от надлежна страна, а разгледана по същество, е частично основателна.

С оспорения пред административния съд РА на ревизираното дружество са установени задължения за корпоративен данък за 2010 г. и задължения по ЗДДС за данъчни периоди от 2010 г. и 2011 г. Актът е мотивиран с констатация, че дружеството е осчетоводило приходи от продажби на недвижими имоти в гр. Несебър, к. к. "Слънчев бряг-Запад" и в гр. Сливен на цени, по-ниски от пазарните, като органът по приходите се е позовал на назначена по реда на чл. 60 ДОПК и приета в хода на ревизията експертиза, с която са определени пазарните стойности на продадените имоти, съобразено с Наредба № Н-9/14.08.2006 г. Правното основание е по чл. 122, ал. 2, вр. ал. 1, т. 2 и т. 4 ДОПК - определена по особения ред данъчна основа при данни за укрити приходи и липса или непредставена счетоводна отчетност.

Касационната инстанция намира постановеното решение в частта по ЗКПО за правилно. Независимо от изложените мотиви за приложение на чл. 122, ал. 2 ДОПК, облагането по ЗКПО е извършено по материалния закон чрез преобразуване на финансовия резултат. Разпоредбите на ЗКПО касаещи предотвратяване отклонението от данъчно облагане, са приложими, както в случаите на сделки между свързани лица, така и при сделки между несвързани лица. Основанието за определяне на данъчната основа по пазарни цени са разпоредбите на чл. 16, ал. 1 ЗКПО. При съществуващата нормативна уредба за преките данъци-национална, а не общностна нормативна уредба, правилно е приложен законът към процесните сделки по пазарни цени, установени с приетите по делото експертизи, които са отчели различната степен на завършеност на строителните обекти, към датите на продажбите. Допустимо е при продажбата на обекти-различна степен на завършеност, използването на няколко от методите съобразно чл. 10 от Наредба № Н-9/2006 г., в случая съдът е приел, че пазарните цени следва да бъдат определени при едновременно ползване на два метода - методът на сравнимите неконтролирани цени и метода на увеличената стойност. Решението в тази част, с която е отхвърлена жалбата против РА за установено задължение по ЗКПО за 2010 г. - корпоративен данък в размер на 20 577, 29 лева и лихви - 1 328, 57 лв. като правилно, следва да бъде оставено в сила.

В частта по ЗДДС, предпоставките, при които са установени задълженията като цяло за съответните данъчни периоди, са различни:

• установен период на настъпило данъчно събитие по реда на чл. 25 ЗДДС по РА, а установено неотразяване в съответния данъчен период или начисляване на данъка в друг данъчен период, за което са начислени ДДС и лихви за забава;

• отказан ДК за доставки на стоки, които не са свързани с икономическата дейност на дружеството;

• доначислен данък при данъчна основа определена, въз основа на установена с приетата тройна експертиза пазарна цена на продаван имот, различна от установената по НА;

• установена данъчна основа различна от отразената по нотариалния акт, въз основа на разписки за плащания по предварителния договор за продажба на недвижим имот.

В тази част от решението, съдът не е съобразил практиката на Върховния административен съд, съобразена с практиката на Съда на Европейския съюз, във връзка с тълкуване и прилагане на Директива 2006/112/ЕО - чл. 80, § 1, съобразно която за данъчна основа, във връзка с ДДС не може да бъде определена пазарна стойност, освен при сделки между "свързани лица" и същевременно, продажната цена не може да бъде по-ниска от себестойността на продавания имот.

Определяйки пазарната цена по два от методите - методът на сравнимите неконтролирани цени и метода на увеличената стойност, без да изследва дали сделките са между "свързани лица" и съответно, етапа на строителство за всеки един обект на продажба, както и себестойността на продаваните имоти по счетоводни данни на дружеството, съдът е установил задълженията по ЗДДС в нарушение на Директива 2006/112/ЕО.

Съдът е изследвал всички периоди и е направил подробен анализ на основанията за установените задължения, но решението е неправилно в частта, с която е изменено задължението по данъчни периоди и е установено задължение при коригирана данъчната основа по издадените фактури единствено въз основа на установената пазарна цена по приетата от съда експертиза - единична и тройна.

Допустимо е да се извърши корекция на данъчната основа при обективни данни за действително получена цена в по-голям размер от тази, която е посочената в съответния нотариален акт, или както се отрази по-горе - при сделки между "свързани лица", или по цени под себестойността.

Такива мотиви липсват в решението.

Липсва и отграничаване на предмета на спора, тъй като видно от жалбата до административния съд, същата не съдържа конкретизиране на оспорването на установените задължения по ЗДДС в цялост, а единствено тези, установени вследствие изменение на данъчната основа по отношение на сделките с недвижими имоти и определена пазарна цена, различна от отразената в нотариалните актове.

Въпреки това, съдът, като инстанция по същество, се е произнесъл по всички установените задължения по ЗДДС, на различни основания, но крайния извод е необоснован.

Изменението на РА до установени от съда размери, е мотивирано единствено с приетата съдебно-техническа експертиза - единична и тройна, която е изготвена по задача, поставена от жалбоподателя, без да е поставена задача, съобразно допустимата корекция на данъчната основа за облагане с ДДС, съобразно Директива 2006/112/ЕО.

Тъй като касационната жалба на ДД "ОДОП" не съдържа обжалване на решението в частта по установените задължения по ЗДДС, с които е изменен РА и са отменени частично установените задължения по ЗДДС, настоящата инстанция, произнасяйки се единствено по касационната жалба на дружеството, поради недопустимост за влошаване положението му, намира за неправилно решението само в обжалваната с тази касационна жалба част, а именно: в изменените размери, установени от съда за задължения по ЗДДС по периоди и съответно, отхвърляне на жалбата в останалата част за част от установените задължения по ЗДДС.

По делото не е била назначена ССчЕ, която да установи по безспорен начин счетоводната отчетност на дружеството, свързана и с установени закъснели осчетоводявания на фактури в регистрите по ЗДДС, съответно начислени лихви, както и непризнат данъчен кредит по доставки, несвързани с икономическата дейност на дружеството, по които задължения, включени в общия размер на установените задължения по ЗДДС, съдът се е произнесъл и по отношение на които е отхвърлил жалбата против РА, с което е допусната от страна на съда необоснованост на решението в отхвърлителната част за установени задължения по ЗДДС.

Видно от обстоятелствената част на жалбата до административния съд, оспорванията са единствено до начина на установяване размера на пазарните цени, във връзка с което е поискана съдебно-техническа експертиза и такава е назначена - единична и тройна, за установяване на пазарните цени на продаваните обекти, съобразно етапа на завършеност на всеки от тях. Както от експертизата, поради липса на поставена такава задача, така и от съда не са изследвани предпоставките, даващи основание за противоречие на националната разпоредба от ЗДДС с Директива 2006/112/ЕО, при което е приложим актът от по-висока степен - Директива 2006/112/ЕО.

Констатираните от настоящата инстанция нарушения на съдопроизводството при постановяване на решението от първоинстанционния съд са съществени, довели до необоснованост на решението в отхвърлителната част и неправилно приложение на материалния закон, което налага отмяна на решението в тази част и връщане на делото за ново разглеждане от друг състав на съда по оспорването на РА в частта за установените задължения по ЗДДС, при съобразяване на дадените указания във връзка със съдопроизводствените действия и приложението на материалния закон.

При този изход на спора, присъденото с първоинстанционното решение юрисконсултско възнаграждение в полза на ДД"ОДОП"-Бургас следва да бъде намалено до размер на 1130 лева., съобразно потвърденото решение в отхвърлителната част.

В останалата част по разноските, включително и претендираните за настоящата инстанция от касатора "Строй бул. " ЕООД, произнасяне дължи първоинстанционният съд, с оглед изхода на делото при новото разглеждане.

Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2, вр. чл. 222, ал. 2 АПК Върховният административен съд, първо отделение