Решение № 14854 от 15.11.2011 г. на ВАС по адм. д. № 8209/2011 г.

Решение № 14854 от 15.11.2011 г. на ВАС по адм. д. № 8209/2011 г., VII о., докладчик председателят Веселина Тенева Производството е по чл. 145 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във връзка с чл. 46, ал. 2, т. 3 от Закона за чужденците в Република България (ЗЧРБ). Образувано е по жалба на Мустафа Мохамад Исмаил, гражданин на Република Ливан, подадена чрез пълномощника му - адв. Миладинова, срещу заповед № ЗДМ-175 от 26.04.2011 г. на ВНД директора на дирекция "Миграция" при Министерството на вътрешните работи, с която на основание чл. 42, ал. 1 и ал. 2 във връзка с чл. 10, ал. 1, т. 6 ЗЧРБ на жалбоподателя са наложени принудителни административни мерки (ПАМ) "експулсиране" и "отнемане на правото на пребиваване в Република България". В жалбата се поддържат оплаквания за незаконосъобразност на административния акт поради противоречие с материалноправните разпоредби и несъответствие с целта на закона. Жалбоподателят счита, че волеизявлението на административния орган не е съобразено с указанията по тълкуването и прилагането на закона, дадени му с влязло в сила решение № 321/10.01.2011 г. по адм. дело № 2996/2010 г. по описа на Върховния административен съд. Твърди, че не са налице законовите предпоставки за експулсирането му, тъй като установените факти не водят на извод, че присъствието му в страната създава сериозна заплаха за обществения ред. Сочи, че не са отчетени всички факти и обстоятелства от значение за спора, като продължителност на пребиваването му в Република България, възраст, здравословно състояние, последствия за него и за членовете на неговото семейство, липсата на връзки с държавата по произход и наличието на издадени три смъртни присъди там. Позовава се на разпоредбите на Конвенцията за защита правата на човека и основните свободи (КЗПЧОС) и на Директива 2003/109/ЕО на Съвета от 25.11.2003 г. относно статута на дългосрочно пребиваващи граждани от трети страни (Директива 2003/109/ЕО). По подробно изложените в жалбата доводи моли за отмяна на административния акт. Ответникът - директорът на Дирекция "Миграция" при МВР, не изразява становище по жалбата. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на оспорването. Застъпва тезата, че жалбоподателят има влязла в сила присъда за умишлено престъпление от общ характер и висящо наказателно производство за престъпление от общ характер, което обосновава приложението на чл. 42, ал. 1 ЗЧРБ. Счита, че не са налице отменителните основания по чл. 146 АПК и атакуваната заповед следва да бъде потвърдена като законосъобразна. Върховният административен съд - седмо отделение, констатира, че жалбата е подадена в определения от закона срок и от надлежна страна. При извършена служебна проверка на родовата подсъдност на спора, съдът установи, че жалбата срещу процесната заповед, в частта, с която на Мустафа Мохамад Исмаил е наложена принудителна административна мярка "отнемане на правото на пребиваване в Република България" не му е подсъдна като първа съдебна инстанция. Съгласно чл. 46, ал. 2, т. 1 ЗЧРБ единствената хипотеза, при която мярката "отнемане на правото на пребиваване", подлежи на едноинстанционно оспорване пред Върховния административен съд, е когато същата е наложена на основание чл. 10, ал. 1, т. 1 ЗЧРБ, какъвто не е настоящият случай. Видно от съдържанието на административния акт, тази мярка е наложена на основание чл. 42, ал. 2 и чл. 40, ал. 1, т. 2 във връзка с чл. 10, ал. 1, т. 6 ЗЧРБ, т. е. поради това, че чужденецът е осъден за извършено умишлено престъпление на територията на Република България, което съгласно българския закон се наказва с не по-малко от една година лишаване от свобода. Нито мотивите на акта, нито цитираните в него правни основания водят на извод, че правото на пребиваване е отнето в хипотезата на чл. 10, ал. 1, т. 1 ЗЧРБ. Следователно заповедта в тази й част не е измежду категорията актове, визирани в чл. 46, ал. 2 ЗЧРБ, поради което приложение намират общите правила на АПК за оспорване на административните актове. С оглед издателя на акта и на основание чл. 46, ал. 1 ЗЧРБ във връзка с чл. 132, ал. 1 АПК оспорването на заповедта, в частта, с която е наложена ПАМ "отнемане на правото на пребиваване в Република България", е родово подсъдно на Административен съд - София град. Предвид изложеното и на основание чл. 135, ал. 1 и 2 от АПК, производството пред ВАС по жалбата на Мустафа Мохамад Исмаил срещу заповед № ЗДМ-175 от 26.04.2011 г. на ВНД директора на дирекция "Миграция" при МВР, в частта, с която на жалбоподателя е наложена принудителна административна мярка "отнемане на правото на пребиваване в Република България" следва да се прекрати и делото да се изпрати по подсъдност на компетентния съд - АССГ за разглеждане на жалбата в тази й част. Жалбата срещу заповедта в частта, с която на Мустафа Исмаил е наложена ПАМ "експулсиране" попада в хипотезата на чл. 46, ал. 2, т. 3 ЗЧРБ и подлежи на разглеждане от ВАС, чието решение е окончателно. За да се произнесе по съществото й, съдът съобрази следното от фактическа и правна страна. Жалбоподателят Мустафа Мохамад Исмаил, ливански гражданин, роден на 04.04.1962 г. в гр. Бейрут, е пристигнал в България на 19.06.1991 г. На 27.07.1991 г. е сключил граждански брак с българската гражданка Радослава Георгиева Чукова, която е починала на 04.04.2007 г. От брака си има син Зен Джордж Мустафа Исмаил - български гражданин, роден на 21.01.1993 г. От 1999 г. Мустафа Исмаил е придобил статус на постоянно пребиваващ в Република България чужденец. Живее в собственото жилище на съпругата му в гр. София, ж. к. "Люлин", бл. 221, вх. "Ж", ет. 3, ап. 136. С влязла в сила на 12.07.2006 г. присъда по нохд № 3106/2004 г. на СГС Мустафа Исмаил е осъден за престъпление по чл. 354а, ал. 2, т. 1 от Наказателния кодекс (НК) на лишаване от свобода за срок от десет години и глоба в размер на сто хиляди лева. С указ № 96 от 14.11.2007 г. на вицепрезидента на Република България е помилван с три години за остатъка от наложеното наказание лишаване от свобода. Освободен е от затвора на 29.10.2009 г. Предвид факта, че лицето е извършило умишлено престъпление от общ характер на територията на страната, което се наказва с лишаване от свобода повече от три години, е издадена заповед № ЗДМ-936 от 30.12.2009 г., с която директорът на дирекция "Миграция", на основание чл. 42, ал. 1 и 2 ЗЧРБ е наложил на Мустафа Исмаил принудителни мерки "експулсиране" и "отнемане правото на пребиваване в Република България". Със заповед № ЗДМ - 938/30.12.2009 г. на същия орган чужденецът е принудително настанен в СДВНЧ - Бусманци до отпадане на пречките за изпълнение на наложените ПАМ. Представена е експертна оценка на здравословното му състояние от 2010 г. с диагноза - посттравматична епилепсия; посткомоционен церебрастенен синдром; артериална хипертония II ст. С решение № 321/10.01.2011 г. по адм. дело № 2996/2010 г. по описа на Върховния административен съд заповед № ЗДМ-936 от 30.12.2009 г. на директора на дирекция "Миграция" е отменена и преписката е изпратена на административния орган за ново произнасяне съобразно задължителните указания по тълкуването и прилагането на закона. За да отмени цитираната заповед съдът е приел, че не са посочени фактически основания, от които по безспорен начин може да се направи извод, че чужденецът представлява сериозна заплаха за националната сигурност или за обществения ред, като фактът на извършено престъпление от общ характер и изтърпяното за него наказание сами по себе си не сочат автоматично на сериозна заплаха на личното поведение на лицето. Наложените мерки са отменени като незаконосъобразни и поради обстоятелството, че при постановяването им не са обсъдени визираните в разпоредбата на чл. 44, ал. 2 ЗЧРБ релевантни факти, свързани с преценката дали наложената мярка е пропорционална на твърдяната заплаха и дали с нея не се засягат в недопустима степен правата на чужденеца, гарантирани от КЗПЧОС и Директива 2003/109/ЕО. В изпълнение на влязлото в сила съдебно решение директорът на Дирекция "Миграция" е издал оспорената в настоящото производство заповед за експулсиране на Мустафа Исмаил. Заповедта е мотивирана с факта, че чужденецът е признат за виновен с влязла в сила присъда за извършено на територията на Република България умишлено престъпление по чл. 354а, ал. 2, т. 1 НК, за което му е наложено наказание лишаване от свобода за срок от десет години и глоба в размер на сто хиляди лева, както и с данните за образувано срещу него друго наказателно производство по пр. пр. № 5861/1999 г. за престъпление по чл. 354а НК. Тези факти са преценени от органа като достатъчни да обусловят извод, че присъствието на чужденеца в страната създава сериозна заплаха за обществения ред. Съразмерността на прилаганата мярка е обоснована с обстоятелствата, че към настоящия момент лицето не е женено за български гражданин, не е чл. на семейство на български гражданин предвид пълнолетието на сина му, липсват данни за неговата интеграция, за предоставен статут по Закона за убежището и бежанците или за производство за подновяване на разрешение за пребиваване, не е доказана липсата на връзки с държавата по произход. Настоящият тричленен състав на ВАС, след като обсъди доводите на страните и събраните по делото доказателства, преценени поотделно и в съвкупност, при извършената служебна проверка на законосъобразността на административния акт по реда чл. 168, ал. 1 във връзка с чл. 146 от АПК, намира жалбата за основателна. Оспорената заповед е постановена от компетентен орган, в надлежна форма, при спазване на административнопроизводствените правила, но в нарушение на материалноправните разпоредби и несъответствие с целта на закона. Установените релевантни за спора юридически факти, по които между страните няма спор, не сочат на осъществяване на материалноправните предпоставки по чл. 42, ал. 1 ЗЧРБ, налагащи експулсирането на жалбоподателя. Съгласно посоченото в заповедта правно основание за издаването й, експулсиране на чужденец се налага, когато неговото присъствие в страната създава сериозна заплаха за националната сигурност или за обществения ред. Следва да се има предвид, че разпоредбата на чл. 12, § 1 от Директива 2003/109/ЕО относно експулсирането на дългосрочно пребиваващ чужденец поставя изискване заплахата да е реална и достатъчно сериозна. В случая преценката на органа, че Мустафа Исмаил представлява сериозна заплаха за обществения ред е обоснована с факта на осъждането на жалбоподателя за умишлено престъпление от общ характер, извършено през 2003 г., което съгласно българския закон се наказва с не по-малко от една година лишаване от свобода (чл. 354а НК), както и с данните за образувано срещу него през 1999 г. друго наказателно производство за извършено престъпление по чл. 354а НК, прекратено частично и изпратено по компетентност на СРП. Други съображения за налагане на ПАМ не са изложени. Видно от материалите по делото, цитираната прокурорска преписка № 5861/1999 г., по която е образувано сл. д. № 455/1999 г. по описа на ССлС, датира преди осъждането на жалбоподателя по нохд № 3106/2004 г. на СГС. Използваната от органа справка от СГП, съдържаща информация за друго висящо наказателно преследване, е от 09.03.2010 г., а процесната заповед е издадена на 26.04.2011 г. без да е установено на каква фаза е това производство и дали е приключило, като няма данни за осъдителна присъда по него. С оглед презумпцията на чл. 31, ал. 3 от Конституцията на Република България обвиняемият се смята за невинен до установяване на противното с влязла в сила присъда. От значение в случая е, че след изтърпяване на наказанието по влязлата в сила присъда не е образувано наказателно производство срещу Мустафа Исмаил. Целите на наказанието са изпълнени и той е поправен. От поведението му след изтърпяното наказание се наблюдава стремеж за спазване на законоустановените норми и липса на значими рискови фактори към момента. Доказателства за обратното не са събрани. Обстоятелството, че лицето е осъдено за умишлено престъпление от общ характер, за което е изтърпяло наказание, както и данните за висящо повече от 12 години наказателно производство, образувано преди това, по което има осъждане (нохд № 3106/2004 г. по описа на СГС), не означава автоматично, че то представлява реална и сериозна заплаха за установения в страната правов ред. При определени обстоятелства тези факти биха могли да обосноват извод за сериозна заплаха, която чужденецът представлява за обществения ред, но за да е законосъобразна тази преценка е необходимо органът да изложи мотиви, от които да се установява по несъмнен начин, че личното поведение на чужденеца заплашва обществения ред и че тази заплаха е обективна и значителна. Законодателят е предоставил на административния орган възможността да прецени, чрез анализ на всички релевантни факти, дали личното поведение на чужденеца представлява заплаха и каква за обществения ред. Видно от съдържанието на акта, органът не е посочил с какво поведението на Мустафа представлява заплаха за обществения ред в страната, нито е мотивирал защо намира твърдяната заплаха за сериозна. От събраните в административната преписка доказателства не може да се направи обоснован извод, че поведението на лицето попада в хипотезата на чл. 42, ал. 1 ЗЧРБ. В случая мярката е наложена автоматично с факта на извършената констатация за наличие на осъждане за извършено през 2003 г. деяние и на висящо друго наказателно производство, образувано през 1999 г. В противоречие с релевантната нормативна уредба установяването на тези факти е счетено за достатъчно да се квалифицира поведението на жалбоподателя като сериозна заплаха за обществения ред, без да е извършена оценка и анализ на тези факти от гледна точка на предпоставките и целите на експулсирането по смисъла на закона. Правилното прилагане на чл. 42, ал. 1 ЗЧРБ изисква да бъде съобразено и какво умишлено престъпление е извършил чужденеца и представлява ли рецидив, т. е налице ли са данни, сочещи на трайна престъпна нагласа, висока обществена опасност на деянието и дееца и безспорно застрашаване на обществения ред. Преценката за наличие на заплаха за обществения ред и нейната сериозност принадлежи на компетентния орган, но тя следва са се основава на личното поведение на чужденеца. Постановеният от органа правен резултат се базира на започнало през 1999 г. наказателно преследване срещу Мустафа Исмаил за деяние по чл. 354а НК и на изтърпяно наказание за извършено от същия през 2003 г. престъпление по същия текст от НК. Обстоятелството, че жалбоподателят е изтърпял наказание "лишаване от свобода" и че преди привличането му към наказателна отговорност срещу него е имало друго наказателно производство, за чието развитие и изход няма данни, не води директно до извода, че същият представлява сериозна опасност за обществения ред. Експулсиране, което се основава само на изтърпяване на наказание за престъпление от общ характер, би било допълнителна санкционна последица. Освен това за извършеното престъпление Исмаил е изтърпял наказанието си като за добро поведение е помилван. Наличието на висящ наказателен процес, образуван преди 12 години и без доказателства за осъдителна присъда по него, също не позволява квалифицирането на присъствието на чужденеца като сериозна опасност за обществения ред. Преценката на двата отчетени от административния орган факта в тяхната съвкупност не може да обоснове прилагането на мярката по чл. 42, ал. 1 ЗЧРБ. Като е приел, че са налице законовите основания за експулсиране на чужденеца, органът е постановил акт в противоречие с материалния закон, който подлежи на отмяна само на това основание. За пълнота на изложението следва да се отбележи, че издаденият административен акт не е съобразен и с принципа на съразмерност предвиден в чл. 6, ал. 2 и ал. 5 АПК, съгласно който административният акт и неговото изпълнение не могат да засягат права и законни интереси в по-голяма степен от най-необходимото за целта, за която актът се издава, като административните органи трябва да се въздържат от актове и действия, които могат да причинят вреди явно несъизмерими с преследваната цел. Конкретно проявление на този основен принцип в административния процес се съдържа в разпоредбите на чл. 42, ал. 4 (приложима към чужденците с разрешение за дългосрочно пребиваване) и чл. 44, ал. 2 ЗЧРБ. Цитираните норми изискват при налагане на процесната мярка компетентните органи да отчитат продължителността на пребиваване на чужденеца на територията на Република България, семейното му положение, възрастта, здравословното състояние, социалната интеграция, съществуващи семейни, културни и социални връзки в държавата по произход или липсата на такива, категориите уязвими лица, наличието на производства по Закона за убежището и бежанците или производства за подновяване на разрешение за пребиваване или друго разрешение, предоставящо право на пребиваване. В тази връзка, дори формално-правно да са налице предпоставките за налагане на ПАМ, преценката на обстоятелствата по чл. 44, ал. 2, респ. - чл. 42, ал. 4 ЗЧРБ и принципът на пропорционалност за всеки отделен случай могат да изключат прилагането на мярката. В случая изводите на административния орган, че наложената мярка се явява пропорционална спрямо целения резултат, са незаконосъобразни. Извършената в заповедта преценка на обстоятелствата по чл. 42, ал. 4 и чл. 44, ал. 2 ЗЧРБ е непълна и сочи на неправилна интерпретация на данните по преписката. Видно от доказателствата по делото, Мустафа Исмаил пребивава в България от двадесет години, получил е статут на постоянно пребиваващ, сключил е брак с българска гражданка, има дете - български гражданин, за което се грижи сам, тъй като съпругата му е починала, живее в наследствено жилище, няма данни за връзки и контакти със страната по произход, нещо повече - твърди, че там са му издадени три смъртни присъди, поради което изпитва основателен страх да се завърне в Ливан. Всички тези факти не са съобразени от органа, а те са релевантни за налагане на принудителната мярка. Наред с тях разпоредбата на чл. 12, § 3 от Директива 2003/109 изисква преди вземане на решение за експулсиране да се отчетат и възрастта на лицето, както и последствията за него и за членовете на неговото семейство, което също не е направено от органа. Развитите в заповедта доводи, че чужденецът не е чл. на семейство на български гражданин, тъй като съпругата му - българска гражданка, е починала и синът му - също български гражданин, е навършил пълнолетие към момента на налагане на мярката, не дават основание да се приеме, че експулсирането му няма да причини прекомерни вреди на него и на сина му. Налагането на ПАМ би довело като последица до разделянето им за дълъг период и евентуално до излагане на опасност живота на експулсираното лице във връзка с изпълнението на твърдяните смъртни присъди в държавата по произход, поради което може да причини несъизмерими вреди с преследваната цел - защита на обществения ред, за който не е установено жалбоподателят да е непосредствена опасност. По изложените съображения съдът намира, че оспорената заповед е издадена в противоречие с материалноправните разпоредби и не съответства на целта на закона. Констатираните пороци обуславят извод за незаконосъобразност на административния акт, който следва да бъде отменен. Така мотивиран и на основание чл. 172, ал. 2, пр. 2 и чл. 135, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, Седмо отделениe