Определение № 50069 от 02.02.2023 г. на ВКС по т. д. № 2434/2021 г.

Производството е по чл.288 ГПК. Образувано е по касационна жалба на Министерство на околната среда и водите / МОСВ / против решение № 502/02.08.2021 г.по т.д.№ 2373/2020 г. на Апелативен съд – София, с което е потвърдено решение № 2979/14.05.2020 г. по гр.д.№ 7126/2017 г. на Софийски градски съд. С потвърденото решение е осъдено МОСВ да заплати на основание чл. 79 ал.1 ЗЗД на [община], в качеството й на бенефициент по договор за безвъзмездна финансова помощ № DIR-51011116-С010 за реализацията на проект DIR- 51011116-9-43, с предмет „Доизграждане, реконструкция и рехабилитация на ВиК мрежа и изграждане на ПСОВ [населено място] „,сумата 963 942,58 лева, представляваща неизплатени разходи за реализация на проекта, за които е отказано да бъдат верифицирани, с писмо изх. № 08-005372 /16.12.2015 г., която сума е присъдена със законна лихва, считано от предявяване на иска - 18.12.2016 г.. Касаторът оспорва правилността на въззивното решение с формално посочени всички основания по чл. 281 т.3 ГПК. По същество се позовава на неправилно приложение на материалния закон – чл.43 ал. 2 т. 1 б.“а“ вр. с пар.1 т.14б от ДР на ЗОП / от 2004 г., отм./, доколкото въззивният съд неправилно е приел, че е било налице основание за продължаване срока на сключения от [община] с изпълнителя „Обединение Кричим – 99„ договор за изпълнение на предмета на обществената поръчка / допълнително споразумение от 28.03.2014 г. /, тъй като са възникнали „ непредвидени обстоятелства „ по смисъла на пар. 1 т. 146 от ДР на ЗОП / отм./. Касаторът се основава на съдържанието на пункт ІІІ от техническото предложение на изпълнителя -„ Риск от закъснение за окончателно приключване и предаване на обекта„ – в който, относно риска „Разлика в описаните и действителните геоложки условия„ изпълнителят е посочил, като въздействие, че този риск ще доведе до закъснение спрямо графика, а като корективни мерки е предвидил използване на хидрочук и / или каналокопател за разкъсване на скали с голяма твърдост. В този смисъл касаторът счита, че офертата на изпълнителя, вкл. предложеният срок за изпълнение на предмета на обществената поръчка - основен показател за избора му в процедурата по ЗОП - са били съобразени с възможно разминаване в геоложките условия, спрямо заложеното в техническата спесификация по обществената поръчка. Рискът, във връзка с проявлението на който е сключено споразумението за удължаване срока на договора, е бил предвиден от изпълнителя. Касаторът оспорва материалноправната си легитимация по спора, като счита, че надлежен ответник е самият Министър на околната среда и водите, за което излага съображения. Ответната страна - [община] – оспорва касационната жалба и обосноваността на основание за допускане на касационното обжалване, поради неудовлетворяване на формално посочените допълнителни селективни критерии в хипотезите на чл. 280 ал. 1 т. 1 – 3 ГПК. Върховен касационен съд, първо търговско отделение констатира, че касационната жалба е подадена в срока по чл. 283 ГПК ,от легитимирана да обжалва страна и е насочена срещу валиден и допустим, подлежащ на касационно обжалване съдебен акт. За да се произнесе по допускане на касационното обжалване, в обхвата на касационните доводи за неправилност на въззивния акт, настоящият състав съобрази следното: Производството е образувано по иск на [община],в качеството й на бенефициент по договор за безвъзмездна финансова помощ № DIR-51011116-С010, за реализацията на проект DIR- 51011116-9-43, с предмет „Доизграждане, реконструкция и рехабилитация на ВиК мрежа и изграждане на ПСОВ [населено място] „, предявен против МОСВ, в качеството му на Управителен орган по Оперативна програма „Околна среда 2007 – 2013“ / УО на ОПОС /, за осъждане ответника да заплати сумата от 963 942,58 лева, представляваща неизплатени разходи за реализация на проекта, за които е отказано да бъдат верифицирани, с писмо изх. № 08-005372/16.12.2015 г.. За изпълнение на една от основните дейности, включени в обхвата на инвестиционния проект, на основание чл. 80 от Специалните условия към договора за безвъзмездна финансова помощ, [община] е провела обществена поръчка по реда на ЗОП / отм./, като с избрания изпълнител Обединение „Кричим – 99 „ е сключен договор, на обща стойност 19 473 587,49 лева без ДДС, с предмет „ Изпълнение на СМР и Инженеринг за инвестиционен проект „Доизграждане, реконструкция и рехабилитация на ВиК мрежа и изграждане на ПСОВ [населено място] „“. Срокът за изпълнение по този договор е 8 месеца, считано от писменото уведомяване на изпълнителя за стартиране на изпълнението. В хода на изпълнение на възложеното изпълнителят уведомил [община], че за определени участъци и клонове от трасето на канализационната и водопроводна мрежи констатира несъответствие между представените по проекта данни за състава и вида на почвите и действителното положение на терен, което налага намиране на адекватно на новоустановеното положение техническо решение. Назначената във връзка с проблема комисия, с представители на страните по договора, въз основа на оглед и допълнителни инженеро-геоложки проучвания потвърдила констатациите на изпълнителя ,вкл. необходимостта от прилагане на технология за продължаване на възложените работи, различна от предвидената в техническото му предложение и одобрена като съдържание на договора за обществена поръчка, като вместо изпълнение на СМР в тези участъци с използване на багер с хидро-чук ,явяващо се неефективно, прокопаването следва да се изпълнява с каналокопателна машина, с оглед процентното съотношение земни / скални маси в техническата спесификация към ОП 90 % / 10 %, а за проблемните участъци - с фактическо съотношение 10% / 90 % / в полза на скални маси на основата на мрамори. Обоснована е нужда от удължаване срока за изпълнение на договора, с оглед използването на новата технология за проблемното трасе, с дължина около 1 000 метра. Кметът на [община] е изискал становището на Агенция за обществените поръчки, досежно наличието на основание за удължаване срока на договора. Такова е потвърдено да е налице, с писмо от 27.03.2014 г. на Изпълнителния директор на Агенцията, по чл. 43 ал. 2 т. 1 б. „а“ ЗОП, който гласи, че изменение на договор за обществена поръчка се допуска по изключение, когато в резултат на непредвидени обстоятелства се налага да се промени срока на договора. Разрешено е да се удължи срока за изпълнение, съобразно установената разлика с първоначално предвидения по дни за съответните клонове, при условие, че не се променят други параметри по договора. С допълнително споразумение от 28.03.2014г. срокът е продължен със 100 календарни дни, считано от 28.03.2014г.. За сключване на допълнителното споразумение е уведомен и УО на ОПОС, който месеци по – късно е изразил отрицателно становище. Претендираната с иска сума е отказана за верифициране като разход по изпълнение на проекта, с мотива, че е налице забава от 99 дни на изпълнителя, за която същият дължи неустойка, съгласно чл. 40 ал. 1 от сключения договор по реда на ЗОП, независимо от сключеното допълнително споразумение, тъй като не е било налице основание за удължаване на срока, съгласно чл. 43 ал. 2 т.1 б. „а“ ЗОП. С въззивната жалба на МОСВ е уточнено, че разходът не се верифицира, предвид неупражнения от [община] контрол за обезщетяване вреди от забавата на изпълнителя / уточнение с въззивна жалба на МОСВ /, което ответникът неясно защо е квалифицирал като „ неправомерно завишаване размера на исканите за възстановяване от УО на ОПОС средства „. Въззивният съд е приел за установени преждеизложените, поддържани от ищеца обстоятелства. Няма спор между страните, че срокът за изпълнение на СМР от Обединение „ Кричим – 99„ тече от 27.06.2013 г.. Не се оспорва и възникнало основание за спиране на строителните работи, поради лоши метеорологични условия, преди изтичането на срока, за което е съставен Акт обр. 10, съгласно Наредба № 3/31.07.2003 г. за съставяне на актове и протоколи по време на строителството. Въз основа на събраните доказателства,вкл. заключение на съдебно-техническа експертиза, въззивният съд е приел за потвърдено разминаване между предоставените по техническите спесификации от документацията по обществената поръчка данни за състава и вида на почвите - съотношение земни/скални маси, в обработван участък от 986 метра – и действителното положение на терен. Вместо залегналото в проекта съотношение 90 % / 10 %, фактически констатираното е реципрочно 10 % / 90 %, в полза на скалните маси. Експертизата подробно е обосновала нуждата от допълнителния срок за работа, тъй като при установеното действително съотношение, макар да е възможна и работа с багер с хидро-чук, каквато е залегналата в офертата на изпълнителя технология, по-ефективно, предвид по-високата му производителност, се явява използването на каналокопателна машина. Няма и спор между страните, че проектът е осъществен изцяло. Установени са твърденията на ищеца, че за нуждата от удължаване срока на договора и основанието за това са били уведомени АОП и УО на ОПОС, като никой от адресатите не е възразил предходно на сключване на допълнителното споразумение. Едва последващо УО на ОПОС е отрекъл наличието на основание за удължаване срока на договора, с което обосновава отказ за верифициране на разход в предявения с иска размер. Въззивният съд е счел иска за основателен, при доказано основание за удължаване срока за изпълнение на възложените СМР, на основание чл. 43 ал. 2 т. 1 б.“а“ ЗОП / отм. /. [община], като бенефициент, коректно е изпълнила задължението си по чл. 92 ал. 1 от Общите условия към договора за безвъзмездна финансова помощ, с поисканото от Агенция по обществените поръчки становище относно приложението на преждеупоменатата разпоредба от ЗОП /отм./, като едва след предоставянето на положително такова е сключено оспорваното допълнително споразумение. Във връзка с основното възражение на ответника, поддържано като касационен довод - залегналото в техническото предложение на изпълнителя, в част управление на риска - че разлика в описаните и действителните геоложки условия следва да се отчете като фактор, който ще доведе до закъснение спрямо графика - съдът е посочил единствено съобразяването му като значимо за правния резултат, очевидно единствено в аспект, че изпълнителят коректно е заявил резерва относно възможността от удължаване на предложения срок, т.е. запазвайки правото си за бъдеща корекция, а не и като вече възникнал факт, съобразен при определяне срока на договора. Съобразявайки основателното удължаване на срока, поради спиране на СМР, предвид лоши метеорологични условия и основателно удължения срок, съобразно установените на терен конкретни геоложки условия, въззивният съд е приел, че изпълнението е осъществено в рамките на основателно удължения срок. В изложението по чл. 284 ал.3 ГПК касаторът формулира следните въпроси: 1/ Основателно ли е удължен срока на договора ?; 2/ Законосъобразно ли е срокът за изпълнение на договор с изпълнител, сключен по реда на ЗОП / отм. /, като се има предвид, че срокът на този договор е бил предмет на оценка при избора на изпълнител по проведената процедура по ЗОП /отм./, да се удължи на основание чл. 43 ал. 2 т.1 б.“а “ ЗОП / отм./, при положение, че избраният за изпълнител на предвидените в договора дейности, в своето техническо предложение е предвидил обстоятелствата по смисъла на пар.1 т.14б от ДР на ЗОП / отм./ ? Въпросите са обосновавани в формално цитиране на чл. 280 ал.1 т.1 – 3 ГПК, но без посочена съдебна практика на ВС и ВКС по т.1, актове на СЕС или на Конституционния съд на Република България по т.2, както и без обосноваване, съгласно задължителните указания в т.4 на ТР № 1/ 2010 г. по тълк.дело № 1/ 2009 г. на ОСГТК на ВКС – по т.3. Първият въпрос е фактологичен, а не правен, тъй като дири директен отговор на въпроса за правилността на въззивния акт, а не изисква отговор относно принципното приложение на правна норма или правен принцип, значими за правния спор. Вторият въпрос е в противоречие с решаващите изводи на въззивния съд, който не е приел, че техническото предложение на изпълнителя предвижда конкретно съдържание и параметри на спорното / да е непредвидено / обстоятелство, с оглед което и оферирания срок за изпълнение съобразява същото, но въпреки това е уважил иска. Защитната позиция на ответника е изначално нелогична, като не прави разлика между предположение и сигурност в съобразимите, относно срока за изпълнение на възложеното, обстоятелства. Липсата на конкретни параметри и съдържание на разминаването в геоложките условия, към момента на офертата, обективно изключва възможността за коректно определяне на нужния за изпълнението, при новите условия и с оглед приложимата различна технология, срок. Съгласно пар. 1 т.14б от ДР на ЗОП / 2004 г., отм. /, „непредвидени обстоятелства" са обстоятелствата, включително от извънреден характер, възникнали след сключването на договора, независимо от волята на страните, които не са могли да бъдат предвидени и правят невъзможно изпълнението при договорените условия. Касаторът твърде формално подхожда към текста на разпоредбата, като намира за достатъчно предвиждането на обстоятелство единствено по вид, но не и с конкретна характеристика, обхват и свързани с това възможности за преодоляването му. Независимо от неудовлетворяването на общия, не е обоснован и допълнителния селективен критерий по всеки от въпросите, с формалното цитиране на възможните законови хипотези - чл.280 ал.1 т.1 - 3 ГПК, съгласно посоченото в предходния параграф. Водим от горното, Върховен касационен съд, първо търговско отделение