Решение № 14814 от 5.12.2017 г. на ВАС по адм. д. № 9335/2017 г.

Решение № 14814 от 5.12.2017 г. на ВАС по адм. д. № 9335/2017 г., IV о., докладчик съдията Галина Матейска Производството пред тричленен състав на Върховния административен съд (ВАС) е по реда на чл. 216 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по постъпила касационна жалба от "ПИРС - Д" ООД, със седалище и адрес на управление гр. П., ул. "Подоф. Г. Котов" № 21, представлявано от управителя Б. И. М., против Решение № 920/03.08.2017 г. на КЗК (Комисия за защита на конкуренцията) по преписка № КЗК - 556/2017 г., с което е оставена без уважение жалбата на дружеството срещу Решение № 17РОП7 (2)/25.05.2017 г. на Зам. кмет "ОСУТСИ" и Възложител, за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Извършване на СМР за Повишаване на енергийната ефективност на "Езикова гимназия П." по проект, финансиран от Н. Д. Е. /НДЕФ/", открита с Решение № 17РОП7/27.01.2017 г. на Възложителя. Касационният жалбоподател счита, че обжалваното решение е постановено при съществени нарушения на процесуалните правила и при нарушение на материалния закон, необосновано е и неправилно. По подробно развити съображения моли същото да бъде отменено, както и решението на Възложителя и процедурата да бъде върната за ново разглеждане, оценяване и класиране на предложенията. Претендира присъждане на направените разноски в производствата пред КЗК и ВАС. В открито съдебно заседание пред касационната инстанция жалбоподателят, чрез надлежно упълномощен адвокат-пълномощник поддържа жалбата и моли да бъде уважена. Представя списък с разноски.

Комисията за защита на конкуренцията (КЗК, Комисията), гр. С., като специализиран независим държавен административен орган, постановил обжалваното решение, не заявява становище по касационната жалба.

От ответника Кмета на О. П. е постъпило писмено Становище, в което се моли жалбата да бъде оставена без уважение като неоснователна, необоснована и недоказана, а обжалваното с нея решение да бъде оставено в сила.

Заинтересованата страна - "Термикс ЕС" ООД, гр. П., не взема отношение.

Участващият в касационното производство по делото на основание чл. 217, ал. 2 от АПК представител на Върховната административна прокуратура (ВАП) дава мотивирано заключение, че така разглежданата жалба е подадена в срок, допустима е, но по същество се явява неоснователна, а обжалваното решение е правилно и законосъобразно, постановено в съответствие на материалния закон. След проверка на събраните по преписката доказателства КЗК обосновано е потвърдила действията на оценителната комисията, която е разгледала и обсъдила представената от участника писмена обосновка с най-ниска ценова оферта, приемайки същата за достоверна и изпълнима.

Настоящият тричленен състав на ВАС намира, че жалбата на "ПИРС - Д" ООД (по своя правен характер "касационна жалба") е подадена в законоустановения в чл. 216, ал. 1 ЗОП 14-дневен срок от съобщаване на решението на КЗК на датата 08.08.2017 г., и като подписана от законния представител на дружеството,

е процесуално допустима.

Разгледана по същество, се явява неоснователна.

С решение № 920 от 03.08.2017 г. по преписка № КЗК - 556/2017 г., на основание чл. 215, ал. 2, т. 1 и чл. 217, ал. 1 от ЗОП, Комисията за защита на конкуренцията:

1. ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ жалбата на "ПИРС - Д" ООД срещу Решение № 17РОП7 (2)/25.05.2017 г. на зам. - кмет "ОСУТСИ" на община П. за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Извършване на СМР за Повишаване на енергийната ефективност на "Езикова гимназия П." по проект, финансиран от Н. Д. Е. /НДЕФ/";

2. ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ искането на "Пирс-Д" ООД за възлагане на разноски и

3. ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ искането на зам. - кмет "ОСУТСИ" на община П. за възлагане на разноски.

По-конкретно, КЗК е констатирала, че жалбата е подадена срещу акт на възложителя, който подлежи на обжалване съгласно чл. 196, ал. 1, т. 1 от ЗОП, пред компетентния орган съгласно чл. 196, ал. 3 от ЗОП, от заинтересован участник по смисъла на чл. 198, ал. 1, т. 3 от ЗОП, в срока за обжалване съгласно чл. 197, ал. 1, т. 7 от ЗОП, поради което е процесуално допустима, но разгледана по същество е неоснователна.

На първо място КЗК е развила съображения относно твърдението на жалбоподателя, че комисията на възложителя не е мотивирала решението си за приемане на обосновката на участника "Термикс ЕС" ООД, представена по реда на чл. 72, ал. 1 от ЗОП, а е преразказала съдържанието на обосновката, като само е отбелязала, че писмената обосновка е подробна, пълна и обективна, като са налице визираните в чл. 72, ал. 2, т. 2 от ЗОП обстоятелства. КЗК се е позовала на чл. 72, ал. 2 и ал. 3 ЗОП и е посочила, че това, което в качеството си на контролен орган следва да извърши, е проверка за законосъобразност на действията на комисията, а именно - дали помощният орган е направил оценка на представената обосновка по отношение на нейната пълнота и обективност относно обстоятелствата по ал. 2 на чл. 72 от ЗОП. Действията на комисията следва да бъдат обективирани в протокола от работата й и мотивирани, посредством излагане на съдържащите се в обосновката факти и обстоятелства и посочване към коя от хипотезите на чл. 72, ал. 2, т. 1- 5 от ЗОП се отнасят посочените в обосновката обстоятелства според комисията. Преценката, дали сочените от участника обстоятелства са обективни или не, е елемент от аналитичната дейност на помощния орган и като такава, е изключена от контрола за законосъобразност, осъществяван от КЗК, доколкото не следва да бъде преразглеждана по съществото си. От протокола по чл. 61 от ППЗОП, КЗК е установила, че комисията е разгледала и обсъдила представената от участника писмена обосновка, описала е аргументите, с които участникът обосновава предложената по-ниска цена, констатирала е обстоятелството, че обосновката е подробна, пълна и обективна и е посочила своя извод, че изложените от участника обстоятелства попадат в хипотезата на чл. 72, ал. 2, т. 2 от ЗОП, поради което КЗК приема, че са налице мотиви на комисията за приемане на обосновката представена от участника "Термикс ЕС" ООД и затова жалбата на "Пирс- Д" ООД следва да се остави без уважение.

КЗК е констатирала, че в допълнително представено становище жалбоподателят е изложил твърдение, отнасящо се до допуснати редица пропуски в техническото предложение и грешки в ценовото предложение на участника "Термикс ЕС" ООД, но е посочила, че дължи произнасяне само по заявените в първоначалната жалба доводи, възражения или оплаквания и не следва да обсъжда допълнителните такива, които са заявени устно в откритото заседание или в допълнителни жалби, писмени становища, писмени бележки или писмени защити. И това е така, тъй като съгласно чл. 207 от ЗОП проучването обхваща обстоятелствата, изложени в жалбата, подадена в срока, посочен в чл. 197 от ЗОП. Наведеното с представеното становище допълнително твърдение относно допуснати пропуски в техническото предложение и грешки в ценовото предложение на участника "Термикс ЕС" ООД не е било изложено в първоначалната жалба, а е направено след срока по чл. 197, ал. 1, т. 4 от ЗОП и следователно е преклудирано, поради което следва да бъде оставено без разглеждане.

При този изход на спора, КЗК е счела, че искането на жалбоподателя за възлагане на направените в производството разноски следва да се остави без уважение. Приела е, че искането на възложителя за разноски на основание чл. 217, ал. 1 от ЗОП, във връзка с чл. 143 от АПК следва да бъде уважено, но по преписката не са представени доказателства за направени разноски по производството пред КЗК, както и списък на разноските съгласно разпоредбата на чл. 80 от ГПК, приложима съгласно чл. 144 от АПК, а разноски по производството пред КЗК се възлагат тогава, когато освен да са били поискани своевременно, следва да са представени и доказателства за реалното им извършване.

Така постановеното от КЗК решение е правилно и не страда от твърдяните в касационната жалба пороци.

Производството по преписка № КЗК - 556/2017 г. е образувано по постъпила с вх. № ВХР-1171/06.06.2017 г. (п. к. 05.06.17 г.) ЖАЛБА от "ПИРС - Д" ООД, със седалище и адрес на управление гр. П., ул. "Подоф. Г. Котов" № 21, представлявано от управителя Б. И. М., против Решение № 17РОП7 (2) от 25.05.2017 г. на Зам. - кмет "ОСУТСИ" и Възложител, съгласно Заповед № 16ОА1356/07.06.2016 г. на Кмета на община П..

С това решение е обявено класирането на участниците в процедурата, както следва: I-во място "Термикс ЕС" ООД; II-ро място "Пирс-Д" ООД и за изпълнител на обществената поръчка с предмет: "Извършване на СМР за Повишаване на енергийната ефективност на "Езикова гимназия П." по проект, финансиран от Н. Д. Е. /НДЕФ/", е определен класирания на първо място участник "ТЕРМИКС ЕС" ООД. Със същото решение, на основание чл. 107, т. 2, б. "а" от ЗОП са отстранени 12 участника поради това, че офертата им не отговаря на предварително обявените условия на поръчката.

Жалба срещу горното решение на възложителя е подадена само от класирания на второ място участник "ПИРС - Д" ООД, гр. П.. В жалбата е направено едно единствено оплакване, а именно, че класираният на първо място участник "ТЕРМИКС ЕС" ООД е представил подробна писмена обосновка на основание чл. 72 от ЗОП, несъобразена с разпоредбите на ЗОП и документацията за участие на Възложителя и е следвало да бъде отстранен от по-нататъшно участие в процедурата.

Това възражение е обсъдено от КЗК и прието за неоснователно. Изложените в тази връзка съображения напълно се споделят и от настоящия касационен състав.

Няма спор, че процедурата - по вид "публично състезание" по чл. 18, ал. 1, т. 12 ЗОП е открита с Решение № 17РОП7 от 27.01.2017 г. на възложителя, поради което за провеждането й са приложими разпоредбите на новия Закон за обществените поръчки (ЗОП), който е обнародван в "Д. вестник", бр. 13 от 16.02.2016 г., в сила от 15.04.2016 г. по аргумент за противното от § 18 от ПЗР на закона, както е приложим и приетият на основание § 26, ал. 1 от ПЗР на ЗОП Правилник за прилагане на Закона за обществените поръчки (ППЗОП). По-конкретно са приложими правилата на Част пета, Г. двадесет и пета от ЗОП - Раздел II, наименован ПУБЛИЧНО СЪСТЕЗАНИЕ, а за неуредените въпроси се прилагат разпоредбите на части първа и втора. Не се спори също, че кметът на О. П. е "публичен възложител" с основна дейност "обществени услуги" и че с решението си е одобрил Обявлението за обществената поръчка и Документацията за участие.

Съгласно чл. 181, ал. 1 от ЗОП, за участие в процедурата заинтересованите лица подават оферти, към които прилагат и информация относно липсата на основания за отстраняване и съответствието си с критериите за подбор. Само за яснота на това място следва да се отбележи, че в тази процедура по вид "публично състезание", тъй като стопанските субекти представят "оферти", се наричат "участници" според легалното определение дадено в § 2, т. 59 от ДР на ЗОП, за разлика от ограничената процедура, състезателна процедура с договаряне, договаряне с предварителна покана за участие, договаряне с публикуване на обявление, състезателен диалог, партньорство за иновации или ограничен конкурс за проект, при които заинтересованите правни субекти подават "заявления" и се наричат "кандидати" според § 2, т. 19 от ДР на ЗОП.

Необходимо е и да се констатира, че тъй като възложителят, видно от Раздел VI. 3) Допълнителна информация в Обявлението, се е възползвал от предоставената му възможност по чл. 181, ал. 2 от ЗОП, комисията е процедирала по реда на чл. 61 от ППЗОП, а не по реда на чл. 54 от ППЗОП, тоест извършила е оценка на техническите и ценовите предложения на участниците преди разглеждане на документите за съответствие с критериите за подбор. В същия раздел е посочено още нещо важно за процесната процедура на основание чл. 114 от ЗОП, а именно, че към датата на откриване на процедурата не е осигурено финансиране. В този смисъл и изпълнението на договора се отлага до датата на подписване на Договора за финансиране между Националния доверителен екофонд и възложителя, в качеството му на бенефициер, а в случай на неосигурено финансиране, всяка от страните може да поиска писмено прекратяване на договора без предизвестие след изтичане на тримесечен срок от сключването му. Тоест, в конкретния случай се касае за договор за изпълнение под условие, поради което няма гаранция, че именно определеният за изпълнител ще изпълни на практика обществената поръчка 61 от ППЗОП, както и в съставения на основание чл. 60 ППЗОП Доклад.

При внимателен прочит на тези документи могат да се установят съображенията, поради които помощният орган е приел представената подробна писмена обосновка на "ТЕРМИКС ЕС" ООД. В правомощията на КЗК е да проверява преценката на комисията без да навлиза в оперативната й самостоятелност, защото в противен случай КЗК се превръща от независим административен специализиран държавен орган, в помощен орган на всички възложители в страната, което не е смисъла на закона. Проверката на КЗК е само за законосъобразност, а не за целесъобразност по аргумент от чл. 196, ал. 3 ЗОП. Преценката на КЗК за преценката на комисията на възложителя за пълнота и обективност относно обстоятелствата, на които се позовава участникът, е недопустима. Нарушение би имало и то съществено, ако за приемането на писмената обосновка не са изложени никакви мотиви, но такава хипотеза не се констатира в конкретния случай. Напротив, вижда се в случая, че мотивите на комисията на възложителя не са бланкетни, а са обосновани, конкретни, относими, адекватни на изложеното в представената подробна писмена обосновка на "ТЕРМИКС ЕС" ООД, с изх. № 470/24.04.2017 г. и кореспондиращи на посочените в нея обстоятелства. Както по отменения Закон за обществените поръчки (в чл. 70, ал. 2), така и по новия приложим за случая ЗОП, изброените в чл. 72, ал. 2 обстоятелства са в условията на алтернативност, а не на кумулативност. Това означава, че участникът може да се позове само на едно от тях, на повече или на всички. Комисията на възложителя оценява, по-скоро преценява обосновката по отношение на нейната пълнота и обективност, и само при необходимост, а не по задължение, може да изиска уточняваща информация. Помощният орган може да не приеме обосновката само ако доказателствата не са достатъчни и именно тази нейна преценка не подлежи на преценка от органа, който преразглежда акта на възложителя. Законодателят категорично е забранил на комисията да приема обосновка ако установи, че не са спазени норми и правила, свързани с опазване на околната среда, социалното и трудовото право и др., изброени в Приложение № 10 (ал. 4), както и поради получена държавна помощ при определени условия (ал. 5), които хипотези обаче не са относими за конкретния случай.

В Писмено становище на "ПИРС - Д" ООД от 03.08.2017 г. до КЗК, управителят на дружеството е заявил, че при правенето на закона законодателят, вместо да укаже ясно и конкретно, че всички кандидати, чиито цени са с повече от 20 % по-благоприятни от средната цена на останалите участници, се отстраняват от процедурата, е оставил една врата, която дава възможност, от една страна, на атакуваната страна да развие обширно есе по темата "Христос, рибата и гладните хора", а от друга страна дава в ръцете на възложителя един сериозен лост /в основата на който лежи колективен субективизъм и колективна материална безотговорност/ за решаване на процедурата. В тази връзка следва да се посочи, че това законодателно разрешение в чл. 72 ЗОП не е ново, а съществуваше по идентичен начин и в чл. 70 от отменения ЗОП.

Правилно КЗК е приела, че дължи произнасяне само по заявените в първоначалната жалба доводи, възражения или оплаквания и не следва да обсъжда допълнителните такива, които са заявени устно в откритото заседание или в допълнителни жалби, писмени становища, писмени бележки или писмени защити. Многократно ВАС е имал възможността да посочва в решенията си, че е недопустимо КЗК да разглежда доводи направени след подаване на жалбата, защото те се явяват преклудирани. В този смисъл е била практиката и по отменения ЗОП. Сходна, но не абсолютно еднаква е и нормативната регламентация в новия едноименен ЗОП. В разпоредбата на чл. 199, ал. 2 от ЗОП е посочено съдържанието на всяка жалба до КЗК и едно от изискванията е това по т. 5 - възраженията, основанията и исканията на жалбоподателя. Ако жалбата не отговаря на изискванията, то се дава на жалбоподателя тридневен срок за отстраняване на нередовностите (ал. 4). След като се образува производство, което означава, че не съществуват пречките посочени в чл. 201, включително и факта за подадена в срока по чл. 197, ал. 1 и ал. 2 ЗОП жалба, председателят на КЗК определя със заповед служители от администрацията на комисията за извършване на проучване по жалбата - чл. 200, ал. 3 ЗОП. Съгласно чл. 207, ал. 1 ЗОП, проучването на преписката от определените служители "обхваща обстоятелствата по жалбата" и приключва с доклад на работния екип, който съдържа фактически и правен анализ на случая, както и предложение за начина на приключване на производството - чл. 209, ал. 1 ЗОП. От своя страна наблюдаващият проучването чл. на КЗК уведомява председателя за приключване на проучването и се насрочва открито заседание за разглеждането на преписката - чл. 209, ал. 2 ЗОП. При тази процедура, няма как да се разгледат нови доводи, възражения, оплаквания, защото проучването по подадената в срока по чл. 197 ЗОП жалба вече е приключило. В случая не се касае за конкретизиране или доуточняване на заявени в първоначалната жалба на "ПИРС - Д" ООД от 06.06.2017 г. оплаквания, което би било допустимо, а се касае за съвсем нови възражения във връзка с техническото и ценовото предложение на класирания на първо място участник, направени в допълнително Писмено становище от 02.08.2017 г., тоест един ден преди откритото заседание на КЗК на 03.08.2017 г. Неоснователно касационният жалбоподател се позовава на чл. 209, ал. 4 от ЗОП, според която разпоредба "страните са длъжни да представят всичките си доказателства най-късно в деня преди заседанието по разглеждане на жалбата", защото в случая не се касае за представяне на доказателства за заявени вече твърдения, а за нови твърдения.

С оглед изложеното, обжалваното пред ВАС решение на КЗК следва да бъде оставено в сила.

При този изход на спора, касационният жалбоподател няма право на разноски, въпреки, че е поискал присъждане, а ответникът - възложител има право на разноски, но не е поискал, а и не е направил такива, поради което съдът не дължи произнасяне по този въпрос.

Воден от горното, Върховният административен съд - Четвърто отделение,