Решение № 5034 от 27.04.2016 г. на ВАС по адм. д. № 851/2016 г.

Решение № 5034 от 27.04.2016 г. на ВАС по адм. д. № 851/2016 г., IV о., докладчик председателят Нина Докторова Производството е по реда на чл. 122е, ал. 1 ЗОП, приложим според § 21 ПЗР на ЗОП, обн. в. ДВ, бр. 13 от 16.12.2016 г., влязъл в сила на 15.04.2016 г., във връзка с чл. 208-228 АПК. Образувано е по касационна жалба на адвокат Ц. П.- пълномощник на "Е. Е. П." ЕООД, гр. С., срещу решение № 975 от 16.12.2015 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК), по преписка № КЗК-598/605/2015 г. С него органът по преразглеждане е оставил без уважение жалбата на "Е. Е. П." ЕООД срещу решението на възложителя, за класиране на участниците и определяне на изпълнителя на обществената поръчка. В касационната жалба се съдържа оплакване за неправилност на решението като се релевират и трите основания за касационна отмяна на решението по чл. 209, т. 3 АПК. За тяхното обосноваване са направени твърдения, че дружеството "А. С. БГ" ЕООД, което е избрано за изпълнител, не е отговаряло на изискванията за подбор, поставени от възложителя. След промяна на вида на дружеството от еднолично дружество с ограничена отговорност в дружество с ограничена отговорност, управителят на дружеството е променен. Избраният за управител Д. П. Д. не бил представил декларация за обстоятелствата по чл. 47 ЗОП, включително и удостоверение, че притежава разрешение за достъп до класифицирана информация на ниво "Поверително". Касаторът твърди, че изискванията по чл. 47, ал. 1 ЗОП са задължителни, като при липсата на някои от тях, участникът следва да бъде отстранен. Те трябва да са налични през цялото време на процедурата за обществена поръчка, а КЗК, като не ги е разгледала е допуснала съществено нарушение на административно производствените правила. На следващо място се твърди, че "А. С. БГ" ЕООД е твърдяло, че е уведомило възложителя и Държавна агенция "Национална сигурност" за извършената промяна в дружеството, но писмата за уведомяване не са имали вх...дящи номера, като този въпрос не е бил коментиран от страна на КЗК, което съществено нарушение на процесуалните правила и води до необоснованост на решението. На последно място се твърди, че комисията по чл. 34 ЗОП - помощен орган на възложителя е оценила неправилно техническата оферта на "Е. Е. П." ЕООД по критериите К1 и К2 с по 5 точки, като се оспорват констатациите на комисията. По изложените съображения касаторът моли, решението на КЗК да се отмени, като претендира и присъждане на направените по делото разноски по представения списък. Ответните страни КЗК и "Кремък" ЕООД не вземат становище по касационната жалба. Ответникът ТЕЦ "М. И. 2" ЕАД е изпратила писмен отговор, който се поддържа в съдебно заседание от процесуалния представител на дружеството юрисконсулта Попова. В него са изложени възражения по всеки един от доводите, наведени в касационната жалба, като са им противопоставени аргументи. Юрисконсултът моли, решението на КЗК като правилно и законосъобразно да се остави в сила. Представя нови писмени доказателства за извършена проверка в ТЕЦ "М. И. 2" ЕАД относно заповед на ДАНС и за резултатите от нея. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение в размер на 500 лв. Заинтересованата страна "А. С. БГ" ЕООД, чрез адвокат Едрева също оспорва касационната жалба. В нея излага аргументи противни на тези на касатора. Моли, решението на КЗК да се остави в сила и претендира присъждане на направените разноски, по представения списък и доказателства към него в размер на 1200 лв. Участвалият по делото прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Прокурорът счита, че КЗК е изяснила фактите по спора и е извела правилни правни изводи. Прокурорът изяснява накратко спора между страните, като от приложените писмени доказателства счита, че по делото е безспорно установено, че дружеството-избрано за изпълнител е представило всички изисквани от възложителя документи за подбор, включително и удостоверенията за достъп до класифицирана информация на съответното ниво не само за дружеството, но и за служителите в него. Освен това след направената промяна на дружеството също са представени доказателства за това, че новият управител е представил декларация за обстоятелствата по чл. 47, включително и издаденото разрешение за достъп до класифицирана информация. На последно място прокурорът счита, че извършеното оценяване от комисията на възложителя по двата критерия К 1 и К 2 на техническото предложение е правилно преценено от страна на КЗК като съответно на заложената методика. Намира, че решението на КЗК следва да се остави в сила. Искането на касатора за отлагане на делото, поради това, че е оттеглил пълномощията си, дадени на адвокатското дружество и на адвоката, подал касационната жалба, направено с молба на 18.04.2016 г. - един ден преди съдебното заседание, съдът не уважи, поради липсата на предпоставките по чл. 139, ал. 1 АПК. Делото пред съда е образувано на 25.01.2016 г., като до насроченото съдебно заседание управителят е имал възможност да ангажира друг защитник, по своя преценка, но в рамките на тримесечния срок до датата на съдебното заседание не е сторил това. Безспорно е намерението му да отложи делото и то само един ден преди насроченото съдебно заседание с молба от 18.04.2016 г. Управителят на дружеството е представил и болничен лист, но в графата му "Забележки" не е посочено, че той не може да се явява пред съд, каквото е изискването на чл. 18, ал. 2 от Наредбата за медицинската експертиза. Поради това съдът прие, че за П. Д. М. не е настъпило препятствие, което той да не може да отстрани, поради което е дал ход на делото. Настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение намира касационната жалба за процесуално допустима. Тя е подадена от надлежна страна в срока по чл. 122е, ал. 1 АПК и срещу правораздавателен акт, който е неблагоприятен за нея. Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна, по следните съображения: Решението на органа по преразглеждане е постановено в производството по реда на чл. 122а-122г ЗОП. КЗК е била сезирана с жалба, подадена от "Е. Е. П." ЕООД срещу решение за класиране и избор на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Охрана на територията и имуществото, собственост на ТЕЦ "М. И. 2" ЕАД, обективирано в протокол № 40 от 30.09.2015 г. на Съвета на директорите. Срещу същото решение е била подадена жалба и от "Кремък ЕООД, поради което КЗК ги е съединила в едно производство, за съвместно разглеждане, като е постановила по тях едно решение, с което е оставила и двете жалби без уважение, на основание чл. 122г, ал. 1, т. 1 ЗОП. Решението на КЗК не е обжалвано от страна на "Кремък" ЕООД, поради което то е влязло в законна сила и не е предмет на настоящото производство. За да остави без уважение жалбата на "Е. Е. П." ЕООД КЗК на първо място е установила всички факти по спора относно изискванията на възложителя за подбор, съдържащи се в обявлението и документацията за участие. Обществената поръчка е проведена по реда на чл. 84-89 ЗОП - процедура на договаряне с обявление. Съгласно чл. 88, ал. 4 комисията е съставила протокол за резултатите от подбора, който е предложила на възложителя, който е поканил кандидатите, които са отговаряли на изискванията му за подбор, да подадат оферти за участие в процедурата. Поради това, че това решение на възложителя, с което е поканил участниците да подадат офертите си, не е обжалвано в срок, КЗК не е разгледала оплакванията на "Е. Е. П." ЕООД въведени в жалбата му, относно този етап от процедурата. Твърдението на жалбоподателя, че след промяната на дружеството, избрано за изпълнител и преминаването му от един в друг вид, включително и смяната на управителя, без да уведоми възложителя за тези нови обстоятелства, което е било съществено нарушение, КЗК е приела, че твърдението е неоснователно. Новият управител Д. П. Д. е уведомил ТЕЦ "М. И. 2" ЕАД за извършената промяна, като е приложил декларация за обстоятелствата по чл. 47 ЗОП, включително и удостоверението си за достъп до класифицирана информация за ниво "Поверително", което е било сред документите в Плик № 1 за подбор. Отделно от това на 7.12.2015 г. в деловодството на КЗК са били представени документи - писма, с които класираният на първо място участник е уведомил ДАНС, ДКСИ и възложителя, че "А. С. БГ" ЕООД е уведомил компетентните органи и възложителя за промяната и е изпълнил задълженията си в тази насока. Доколкото компетентните органи не са изразили воля за необходимостта от нови разрешителни, КЗК ги е приела за представени и валидни. Поради това и възраженията на жалбоподателя по така наведените оплаквания са възприети за неоснователни. КЗК е приела за неоснователни и останалите възражения относно оценяване на техническото предложение на "Е. Е. П." ЕООД по показателите К1 и К2 от техническото предложение с по 5 точки. След като е посочила какви са изискванията на възложителя при оценяването по тези показатели, КЗК е описала мотивите на комисията при поставяне на оценката за всеки един показател. Приела, че мотивите на комисията са подборни и съответстват на заложените изисквания в методиката. Те са съдържали кратко описание на предложението на жалбоподателя, с което комисията е изпълнила задължението си по чл. 72, ал. 4 ЗОП. Касае се за субективен критерий за оценка. Относно показателя К1 комисията е посочила, че предложеният брой на автомобили е недостатъчен, включително и броя на охранителите, налице са били неясноти в организацията на охраната и дублиране на информация, задължения и маршрути. По показателя К2 комисията е посочила, че е бил направен опит за разработване на изискуемия план, чрез многократно повторение на един и същи текст, като задължения по отделните постове, без да е вникнато в същността на проблема и без развитие на взаимовръзките с органите на МВР. Комисията на възложителя е посочила, че не е засегнат въпроса за преминаване от мирно във военно време. В заключение комисията е стигнала до извода, че в предложението на участника са налице значителни пропуски, които ще занижат качеството на услугата и биха застрашили сигурността на охраняваните обекти. След като комисията на възложителя е изпълнила задължението си по чл. 72, ал. 4 ЗОП КЗК е направила извод, че жалбата и по това оплакване е неоснователна, поради което като краен резултат я е оставила без уважение. Постановеното решение е валидно, допустимо и при постановяването му КЗК не е допуснала нарушение на материалния закон. В касационната жалба пред съда са направени същите оплакания, както и в първоначалната жалба, но вече те са посочени като касационни основания за отмяна. Отново се поддържа, че Д. П. Д., който е назначен за управител на преминалото ЕООД в ООД "Е. Е. П." ЕООД не е бил уведомил възложителя за настъпилата промяна, не е представил декларация за обстоятелствата по чл. 47 ЗОП и разрешение за достъп до класифицирана информация на ниво "поверително". Тези твърдения се опровергават от приложените към преписката писмени доказателства. В папка 1.10 от административната преписка на лист 95 се намира уведомяването на ТЕЦ "М. И. 2" ЕАД за извършената промяна на дружеството относно неговия управител, на лист 96-97 е декларацията на Д. Д. за обстоятелствата по чл. 47 ЗОП, а на лист 98 - разрешението за достъп от ДАНС, дадено му на основание чл. 11, ал. 2, т. 1 и чл. 54 ЗЗКИ за достъп до ниво "поверително". Разрешението е валидно до 18.02.2020 г. Според чл. 55, ал. 4 ЗЗКИ не се извършва ново проучване за надеждност на лице, което в срока на издаденото разрешение за достъп заеме друга длъжност или се наложи да изпълнява друга задача, за която се изисква достъп до класифицирана информация от същото или по-ниско ниво на класификация за сигурност на информацията, за което е получило разрешение. Поради това не е било необходимо и ново разрешение. Отделно от това следва да се посочи, че ТЕЦ "М. И. 2", в качеството си на възложител е представило заповед с рег. № 3-3307 от 23.10.2015 г. на директора на СД "С" -ДАНС, за извършване на тематична инцидентна проверка по смисъла на чл. 8, ал. 1, т. 2 и чл. 9, т. 3 НРИПОПКЗКИ на ТЕЦ "М. И. 2" ЕАД, с предмета, посочен в т. 4 от заповедта, а той е свързан с предприетите мерки по прилагането на разпоредбите на ЗЗКИ и правилника му, във връзка с подаден сигнал, по посочения номер. С писмо с рег. № СЗ-31 - 7600 от 21.12.2015 г. на ИФ директор на СД "Класифицирана информация" - ДАНС ТЕЦ "М. И. 2" ЕАД е уведомено, че при тази проверка не са установени нарушения на ЗЗКИ, ППЗЗКИ и подзаконовата нормативна уредба в организационната единица -обект на контрол. При извършената проверка не са установени данни за нерегламентиран достъп до класифицирана информация. При това фактическо установяване, което е ново обстоятелство, възникнало след постановяване на решението на възложителя, предмет на жалбата, и е в потвърждение на възраженията на ответника ТЕЦ "М. И. 2" ЕАД срещу твърденията в касационната жалба в тази й част, настоящият състав намира, че твърденията в касационната жалба по тази група твърдения са неоснователни. Неоснователни са и тези н. твърдения свързани с липсата на вх...дящи номера на подадените молби и уведомявания от новия управител на избраният за изпълнител до ДАНС и възложителя. Неоснователно е и твърдението, че при постановяване на решението си КЗК е допуснала съществено нарушение на административно производствените правила. КЗК е изложила изключително подробно и прецизно фактите, съдържащи се в представените писмени доказателства, в които са е съдържало и това доказателство, което е искано да се събере повторно от страна на жалбоподателя. След като доказателството е било налично, отказът за повторното му събиране не е съществено нарушение на процесуалните правила. Твърденията за допуснато нарушение от страна на помощния орган на възложителя при оценяване на техническото предложение на "Е. Е. П." ЕООД по показателите К1 и К2 също е неоснователно. От приложените доказателства - протоколът на комисията на възложителя е видно, че тя е изложила конкретни мотиви по всеки един пункт от предложението по съответния показател, след краткото му описание, като е посочила какви са неговите непълноти и слабости, което е наложило поставянето на най-ниската оценка от 5 точки. При сравняване с мотивите на комисията при преценката на предложението на "А. С. БГ" ЕООД може да се направи обоснован и логичен извод защо едното предложение е оценено с по-малко точки от другото. При тези съображения настоящият състав намира, касационната жалба за неоснователна, а решението на КЗК за правилно и законосъобразно. Искането на касатора за присъждане на направените разноски с оглед на изхода на спора следва да се остави без уважение. Той ще следва да заплати на основание чл. 143, ал. 4 АПК във връзка с чл. 78, ал. 5 ГПК на ТЕЦ "М. И. 2" ЕАД юрисконсултско възнаграждение в размер на 500 лв., определено по чл. 8, ал. 2, т. 5 от Наредбата за минималните адвокатски възнаграждения. Касаторът ще следва да заплати на "А. С. БГ" ООД на основание чл. 143, ал. 3 АПК поисканите и доказани, че са направени разноски в размер на 1200 лв. Воден от горното и на основание чл. 122е, ал. 1 ЗОП във връзка с чл. 221, ал. 2, предложение първо АПК Върховният административен съд, четвърто отделение