Решение № 14775 от 30.11.2020 г. на ВАС по адм. д. № 9016/2020 г.

Решение № 14775 от 30.11.2020 г. на ВАС по адм. д. № 9016/2020 г., 5-членен с-в, докладчик съдията Кремена Хараланова Производството е образувано по реда на чл. 208 и сл. АПК, по касационните жалби, подадени съответно от министъра на здравеопазването, чрез процесуалния му представител Н. Кирилова и от Националната здравноосигурителна каса, чрез процесуалния й представител юрисконсулт Ю. Якимов, срещу решение № 9042/8.07.2020 г. на тричленен състав на Върховния административен съд, трето отделение, постановено по адм. дело № 3322/2019 г. В жалбите са наведени доводи за неправилност на решението поради допуснати нарушения на съдопроизводствените правила, необоснованост и противоречие с приложимия материален закон - касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Двамата касатори считат, че неправилно съдът е прогласил нищожността на чл. 8, ал. 2 от Наредба № 10/2009 г. за условията, реда, механизма и критериите за заплащане от Националната здравноосигурителна каса на лекарствени продукти, медицински изделия и на диетични храни за специални медицински цели, договоряне на отстъпки и възстановяване на превишените средства при прилагане на механизъм, гарантиращ предвидимост и устойчивост на бюджета на НЗОК, въз основа погрешно направените от него изводи, че министърът на здравеопазването не е разполагал с компетентост да издаде посочената разпоредба, и при това са допуснати съществени нарушения по смисъла на чл. 26 и чл. 28 ЗНА. Изтъкват, че отмененият текст от наредбата към момента на приемането му кореспондира изцяло с този на чл. 5, ал. 4 от Наредбата за правилата и реда за регулиране и регистриране на цените лекарствените продукти /в актуалната й редакция чл. 5, ал. 6/, според който за лекарствените продукти, предназначени за лечение на заболявания, които се заплащат по Закона за здравното осигуряване /ЗЗ0/, включени в Позитивния лекарствен списък по чл. 262, ал. 6, т. 1 от Закона за лекарствените продукти в хуманната медицина /ЗЛПХМ/ с ниво на заплащане 100 на сто, не се начислява надценка за търговец на дребно при отпускането им в аптека, а оттам и че противно на приетото от съда, атакуваният нормативен текст не съставлява ново правило, а само уточнява начина на прилагане на вече въведеното такова, при условията на чл. 45, ал. 9 от Закона за здравното осигуряване /ЗЗ0/ и чл. 262, ал. 8 ЗЛПХМ - относно заплащането на лекарствените продукти по чл. 262, ал. 6, т. 1 ЗЛПХМ от Националната здравноосигурителна каса. Изложени са съображения и за липсата на допуснати нарушения при приемането на атакувания подзаконов нормативен текст, с оглед публикуваните за приемане на наредбата мотиви, които макар и общи, обосновават необходимостта от включването на процесния текст в нея. Молят съдебният акт да бъде отменен, при което да бъде постановено друго решение по съществото на спора, с което да се отхвърли жалбата, по която е образувано първоинстанционното производство. Ответникът по касационните жалби - Български фармацевтичен съюз, със седалище и адрес на управление гр. София, бул. "Драган Цанков" № 36, СТЦ "Интерпред" ет. 6, офис В 602, в писмени отговори и открито съдебно заседание, чрез процесуалния си представител адвокат В. Пандов, изразява становище за тяхната неоснователност и претендира присъждане на направените по това дело разноски за адвокатска защита. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на жалбите. Върховният административен съд, в настоящия петчленен състав на Първа колегия, като взе предвид доводите на страните и извърши преценка на представените по делото доказателства, приема, че касационните жалби, като подадени от легитимирани лица в законоустановения срок, са допустими, а разгледани по същество - неоснователни, по следните съображения: С обжалваното решение в производство по реда на чл. 185 и сл. АПК, тричленен състав на ВАС е прогласил по жалбата на Български фармацевтичен съюз - гр. София, нищожността на разпоредбата на чл. 8, ал. 2 от Наредба № 10 от 2009 г. за условията, реда, механизма и критериите за заплащане от Националната здравноосигурителна каса на лекарствени продукти, медицински изделия и на диетични храни за специални медицински цели, договаряне на отстъпки и възстановяване на превишените средства при прилагане на механизъм, гарантиращ предвидимост и устойчивост на бюджета на НЗОК, приета от министъра на здравеопазването. За да постанови посочения резултат съдът е приел, че оспорената разпоредба е приета по предложение на НЗОК от министъра на здравеопазването, без последния да разполага с предметна компетентност за това, както и без да са изпълнени изискванията за предварително обсъждане и излагане на мотиви за приемането й, независимо, че засяга правната сфера на търговците на дребно, сключили договори с НЗОК за осигуряването на лекарствени продукти, заплащани 100 на сто от НЗОК. В тази връзка е отбелязано, че размерът на заплащаната от НЗОК стойност на лекарствени продукти, включени в Позитивния лекарствен списък и по-конкретно тези по чл. 262, ал. 6, т. 1 ЗЛПХМ с ниво на заплащане 100 на сто, е определен с друга наредба, а именно - приетата с постановление на Министерски съвет на Р България, Наредба за условията, правилата и реда за регулиране и регистриране на цените на лекарствените продукти. Същата е издадена по силата на законовата делегация на чл. 261а, ал. 5 ЗЛПХМ, според който Министерският съвет по предложение на министъра на здравеопазването, определя с наредба условията и правилата за регулиране на цените на лекарствените продукти по ал. 1, за регулиране на пределните цени на отпусканите по лекарско предписание лекарствени продукти по ал. 2 при продажбата им на дребно, както и условията и реда за регистриране на цените на лекарствените продукти, които се отпускат без лекарско предписание. Съдът е изследвал показателите, участващи при определянето на горепосочената стойност, платима с публични средства за лекарствените продукти с ниво на заплащане 100 на сто /отчитащи референтната стойност, която в посочените случаи е цената на лекарствения продукт - част от съдържанието на ПЛС, определена по реда на чл. 8 от горепосочената наредба, във връзка с текстовете на чл. 52, ал. 1 и чл. 55/. Изрично с правилото на чл. 55 от Наредбата по чл. 261а, ал. 5 ЗЛПХМ, е определен начинът на формиране на стойността, на която се заплаща с публични средства съответният лекарствен продукт, като нивото на заплащане, определено по реда на чл. 53 /в т. ч. ниво 100 на сто/, се умножава по стойността за опаковка, определена на базата на референтната стойност. Правилно е съобразено и, че съгласно чл. 262, ал. 1 ЗЛПХМ, позитивният лекарствен списък се изготвя от Националния съвет по цени и реимбурсиране на лекарствени продукти /Съвета/, който именно е компетентен да утвърждава и регулира цените на лекарствените продукти, включени в ПЛС и заплащани с публични средства, съгласно чл. 259, ал. 1, т. 1 и чл. 261а, ал. 1 ЗЛПХМ. Поради това и обстоятелството, че цената на лекарствените продукти, заплащани с публични средства е част от съдържанието на ПЛС, обосновано е прието, че стойността, на която лекарствените продукти с ниво на заплащане 100 на сто се изплащат от НЗОК на търговците на дребно с лекарствени продукти, сключили договор с НЗОК, следва да бъде изчислявана именно по реда, определен от Министерски съвет и въз основа, утвърдените от Съвета цени на тези продукти. В резултат е направен правилен извод, че министърът на здравеопазването не е предметно компетентен да определи различна от горепосочената стойност, още повече, че по аргумент от чл. 262, ал. 7 ЗЛПХМ, както той, така и НЗОК, могат да правят предложения до Съвета за регулиране на цените на лекарствените продукти, включени в ПЛС. Наред с горното е констатирано, че наличието на общо формулирани мотиви за приемането на акта, част от който е атакуваната разпоредба, не изпълнява нормативноустановените условия по чл. 26 и чл. 28 ЗНА, целящи обезпечаване на възможност на заинтересованите лица да изложат тезите си, и те да бъдат обсъдени преди приемането на акта. В резултат е прието, че правилото на чл. 8, ал. 2 от Наредба № 10/2009 г. е постановено при липса на компетентност и допуснати съществени процесуални нарушения, съставляващи основание, с оглед по-тежкото нарушение, то да бъде прогласено за нищожно при условията на чл. 146, т. 1, вр. чл. 196 АПК. Решението е правилно. Видно от прогласения за нищожен текст на чл. 8, ал. 2 от Наредба № 10/2009 г., разпоредбата дава основание на НЗОК, в случаите, когато притежателите на разрешение за търговия на едро с лекарствени продукти са снабдили лицата по чл. 7, ал. 1 /търговци на дребно с лекарствени продукти, сключили договор с НЗОК/, с лекарствени продукти с ниво на заплащане 100 на сто, на стойност по-ниска от определената с Наредбата за условията, правилата и реда за регулиране и регистриране на цените на лекарствените продукти, да заплаща за тези продукти по-ниската стойност. Противно на твърденията на касаторите, правилно съдът е приел, че с нормата не е въведено само правило, уточняващо начина на прилагане на забраната по чл. 5, ал. 6 от актуалната редакция на Наредбата за условията, правилата и реда за регулиране и регистриране на цените на лекарствените продукти, за лекарствените продукти, включени в ПЛС с ниво на заплащане 100 на сто, да се начислява надбавка за търговец на дребно при отпускането им в аптека. В тази връзка настоящият състав съобрази и текстовете на чл. 2, ал. 1 и ал. 2 от Наредбата по чл. 261а, ал. 5 ЗЛПХМ, съгласно които цената на лекарствените продукти, включени в ПЛС и заплащани с публични средства, е цената им в български левове, утвърдена от Съвета, определена и като пределна при продажбата им на дребно. Изричното правило на чл. 5, ал. 1 от същата Наредба налага при продажбата на такъв лекарствен продукт цената му да не е по-висока от утвърдената по чл. 2, ал. 1, а това на ал. 6 - върху нея да не се начислява надбавка за търговец при отпускане на лекарствения продукт в аптека. Логично възниква въпросът налице ли е идентичност между понятията "отстъпка" и "надбавка", използвани съответно в чл. 8, ал. 2 от Наредба № 10/2009 г. и в чл. 5, ал. 6 от Наредбата за условията, правилата и реда за регулиране и регистриране на цените на лекарствените продукти, за каквато, при липсата на изрична обосновка в мотивите за приемане на горепосочения текст от наредбата, настоящият състав не може да направи категоричен извод, още повече, че в случая няма приложени доказателства, установяващи твърденията на касаторите в този смисъл, в т. ч. и такива, представени от издателя на акта, в чиято тежест е било да ги установи. Следва да се отбележи и представеното в хода на делото пред настоящата инстанция, решение № 785/1.10.2020 г. по преписка № КЗК-348/2019 г. на Комисията за защита на конкуренцията, постановено в производство по чл. 28, т. 2 ЗЗК - застъпничество за конкуренцията, обективиращо оценка за съответствието със Закона за защита на конкуренцията, на атакувания пред първоинстанционния съд текст на чл. 8, ал. 2 от Наредба № 10/2009 г. на министъра на здравеопазването. Действително, с оглед естеството му това решение няма задължителен за съда характер, но прави впечатление, че и от КЗК е прието, че е налице разлика между "надценка" и "отстъпка", визирани в двете посочени по-горе наредби, доколкото както липсата на надценка на търговец на едро, така и липсата на възстановяване от страна на НЗОК на предоставяната от търговец на едро отстъпка при продажбата на 100 % реимбурсирани лекарства, са коментирани, като даващи възможност за поставянето на малките и независими аптеки в по-неблагоприятно положение спрямо хоризонтално и/или вертикално интегрираните вериги аптеки, с която е обоснована и необходимостта да бъде предложено преразглеждане на правилото на чл. 8, ал. 2 от Наредба № 10/2009 г., в диалог с всички заинтересовани страни, за да бъде въведено балансирано решение, отчитащо приоритетните национални и обществени политики по защитата на здравето и интересите на пациентите, ефективното използване на обществените ресурси, както и интересите на търговците на дребно с лекарствени продукти. Предвид изложеното и осъществения от първоинстанционния съд анализ на приложимата правната уредба, обосновано е прието, че въведеното с оспорената разпоредба на чл. 8, ал. 2 от Наредба № 10/2009 г. на министъра на здравеопазването правило, излиза извън компетентността, предоставена му да определи с наредба включително условията и реда за заплащане на лекарствените продукти по чл. 262, ал. 6, т. 1 ЗЛПХМ, по предложение на надзорния съвет на НЗОК, съгласно чл. 45, ал. 9 от Закона за здравното осигуряване /съобразно редакцията му, действаща към момента на приемане на атакуваната подзаконова норма/. Правилно е отчетено, че липсата на компетентност на издателя на атакуваната разпоредба, обуславя извод за наличието на основание за прогласяване на нейната нищожност. Още повече, че стойността на която се заплаща с публични средства лекарствен продукт, платим от НЗОК на търговците на дребно на лекарствени продукти, сключили договори с НЗОК, за разпространението на лекарствени продукти, включени в Позитивния лекарствен списък, с ниво на заплащане е 100 на сто, е определена с текстовете на чл. 55, вр. чл. 8, чл. 52, ал. 1 и чл. 53 от Наредбата, приета от МС на основание чл. 261а, ал. 5 ЗЛПХМ, при отчитане на цените, утвърдени и регулирани от Националния съвет по цени и реимбурсиране на лекарствените продукти. Предвид изложеното, неоснователни са наведените в касационната жалба доводи за неправилност на решението. При спазване на съдопроизводствените правила, въз основа на правилно установени факти по делото и в съответствие с приложимия закон, тричленният състав на ВАС е постановил валидно, допустимо и правилно решение, което следва да бъде оставено в сила. С оглед изхода от спора и своевременно направеното от Българския фармацевтичен съюз искане за присъждане на разноските, направени за настоящата инстанция, Министерството на здравеопазването и Националната здравноосигурителна каса следва да бъдат осъдени да заплатят на ответника в касационното производство, общо сумата от 3 300 лв, представляваща изплатен адвокатски хонорар за тази инстанция, установен по представените по делото договор за правна защита и платежно нареждане. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, в настоящия петчленен състав на Първа колегия