Решение № 16143 от 17.12.2012 г. на ВАС по адм. д. № 13171/2012 г.

Решение № 16143 от 17.12.2012 г. на ВАС по адм. д. № 13171/2012 г., IV о., докладчик съдията Татяна Хинова Производството е по чл. 122е от Закона за обществените поръчки. Образувано е по жалба, подадена от "Динакорд - България" ЕООД срещу решение № 1014 от 18.09.2012 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-713/2012 г. С жалбата са релевирани доводи за неправилност на обжалваното решение като постановено в нарушение на материалния закон и при допуснати съществени нарушения на процесуалните правила. Жалбоподателят прави искане за отмяна на обжалваното решение. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията, не взема становище по жалбата. Ответникът - кмета на община Разград, с представено по делото писмено становище, излага доводи за неоснователност на жалбата. Заинтересованата страна "Кейбъл Тех" ООД излага доводи за неоснователност на жалбата и прави искане обжалваното решение като правилно да бъде потвърдено. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на жалбата и предлага обжалваното решение като правилно да бъде оставено в сила. Жалбата е подадена в преклузивния срок по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП и от надлежна страна, поради което разглеждането й е процесуално допустимо. Разгледана по същество жалбата е НЕОСНОВАТЕЛНА. Производството пред Комисията за защита на конкуренцията е образувано във връзка с оспорване на решение № ЗОП-19/05.07.2012 г. на кмета на община Разград за определяне на изпълнител в процедура за възлагане на обществена поръчка по реда на НВМОП (отм.) с предмет: "Закупуване и доставка на съоръжения, оборудване и обзавеждане по проект "Разград- градът е сцена", финансиран по Договор за БФП № BG161РО001/1.1-10/2010/010 в рамките на приоритетна ос 1 "Устойчиво и интегрирано градско развитие" на Оперативна програма "Регионално развитие 2007 г. -2013 г.", открита с решение № ЗОП-9/24.02.2012 г. на възложителя. Комисията за защита на конкуренцията е приела, че оспорения административен акт е законосъобразен. При провеждане на възлагателната процедура не са допуснати релевираните нарушения, които да съставляват основания за отмяна. Първото твърдение в жалбата е, че участникът, класиран на първо място и определен за изпълнител, "Кейбъл Тех" ООД не е представил декларации за отсъствие на обстоятелствата по чл. 93, ал. 1, чл. 94 и чл. 96, б."а" от Регламент (ЕО ЕВРАТОМ) № 1605/2002 г. на Съвета на ЕС, приложим към общия бюджет на Европейските общности, по приложение № 12 от документацията за участие, от всички лица, представляващи и управляващи дружеството. КЗК е приела, че от представеното удостоверение за актуално състояние на дружеството "Кейбъл Тех" ООД КЗК е установено, че същото се представлява от двамата му управители Десимир Неделчев Атанасов и Добромир Владимиров Добрев, заедно и поотделно. Възложителят изрично е предвидил декларациите за отсъствие на обстоятелствата по чл. 47, ал. 1, 2 и 5 от ЗОП да се подават от всички лица по чл. 47, ал. 4 от ЗОП, или както е в конкретния случай - и от двамата управители на дружеството "Кейбъл Тех" ООД. Подобно изискване по отношение на декларацията за отсъствие на обстоятелствата по чл. 93, ал. 1, чл. 94 и чл. 96, б. "а" от Регламент (ЕО, ЕВРАТОМ) № 1605/2002 г. на Съвета на ЕС, приложим към общия бюджет на Европейските общности (Приложение № 12), липсва както в закона, така и утвърдената документация за участие. Видно от образеца - Приложение № 12, всяко лице декларира отсъствието на посочени в образеца обстоятелства от името на участника, а не в лично качество. За тази декларация възложителят е предвидил да се попълва от лицата, представляващи и управляващи участниците, като в конкретния случай представител на дружеството- участник е единият от неговите управители. Видно от офертата на участника "Кейбъл Тех" ООД, декларации за отсъствие на обстоятелствата по чл. 47, ал. 1, 2 и 5 от ЗОП са подадени от двамата управители на дружеството, докато декларация по образец Приложение № 12 е подадена от само от управителя Десимир Неделчев Атанасов, който има право самостоятелно да представлява дружеството- участник, поради което твърдението на жалбоподателя за задължителното представяне на тази декларация и от двамата управители на дружеството е преценено като неоснователно. Следващия довод на оспорващата страна е за нарушение на разпоредбата на чл. 41, ал. 1, т. 4 от НВМОП (отм.), изразяващ се в това, че комисията по чл. 34, ал. 1 от ЗОП не е направила кратко описание на предложенията на участниците. Според жалбоподателя, комисията е следвало да направи реално посочване и описание на съдържанието на техническото предложение, като вид, марка, модел и конкретни технически характеристики. Липсата на описание на офертите води до съмнения за субективизъм и непрозрачност на дейността по преценка на съответствието на офертите и обуславя необосноваността на издаденото решение за класиране. По този довод КЗК е приела, че предметът на обжалваната обществена поръчка, съгласно обявлението, включва доставка на конкретни съоръжения, оборудване и обзавеждане, техническите параметри на които са посочени от възложителя в Техническата спецификация. Възложителят е поставил изискване участниците да представят Техническо предложение за изпълнение на предмета на поръчката по образец (приложение № 13) и Списък на предложеното оборудване по образец (номенклатура) към Техническото предложение, също по образец (приложение № 13 А), в което да посочат предлаганото от тях оборудване, съоръжения и обзавеждане и които следва да съответстват на техническите параметри и характеристики от Техническата спецификация и на определените от възложителя количества. В Протокол № 8 комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертите е посочила, че е разгледала детайлно техническите предложения за изпълнението на поръчката и всички приложения към тях, поставени в Плик № 2 на участниците, при което е установила, че доставените съоръжения, оборудване и обзавеждане отговарят на минималните технически изисквания, поставени от възложителя. Тази мотивировка на протокола на комисията е преценена като достатъчна, доколкото не е било необходимо изцяло описание на приложените брошури и сертификати. КЗК е приела, че в конкретния случай, описание на техническите предложения на участниците и по- конкретно посочването на конкретното оборудване, предлагано от участника и описано от него в списъка по образец (номенклатура), утвърден от възложителя, и неговото съответствие с техническите параметри, които са посочени от него в Техническата спецификация не е необходимо за целите на оценяването на офертите, тъй като по смисъла на чл. 41, ал. 1, т. 4 от НВМОП (отм.), кратко описание на предложенията на участниците се дава във връзка с присъждането на оценките по всеки показател, с оглед избягването на субективизъм при присъждането на точките и спазване на принципите за прозрачност в процедурите за възлагане на обществените поръчки. Останалите доводи на жалбоподателя, релевирани в производството пред Комисията за защита на конкуренцията също са преценени като неоснователни, но доколкото тези доводи не се поддържат в производството пред съда, настоящият състав счита не следва да излага подробно правните изводи до които е стигнала Комисията за защита на конкуренцията в обжалваното решение. Настоящият състав преценява, че обжалваното решение не страда от пороците, релевирани с касационната жалба, поради което не са налице релевираните основания за отмяна. На първо място и пред тази инстанция се поддържа довода, че документите за подбор, представени от класирания на първо място участник не са отговаряли на изискванията на възложителя. В тази връзка отново се поддържа, че декларации за отсъствие на обстоятелствата по чл. 93, ал. 1, чл. 94 и чл. 96, б."а" от Регламент (ЕО ЕВРАТОМ) № 1605/2002 г. на Съвета на ЕС, приложим към общия бюджет на Европейските общности, по приложение № 12 от документацията за участие, е следвало да се представи от двамата управители, които представляват търговското дружество заедно и по отделно. Тези доводи не могат да бъдат споделени. Неприемливо е тълкуването на жалбоподателя, че след като за всички декларации по чл. 47, ал. 1, ал. 2 и ал. 5 е предвидено изрично изискване за представянето им от всички лица, представляващи участника, то на същото основание и декларацията по образец № 12 следва да се представи от всички лица, представляващи търговското дружество. В случая възложителят не е предвидил такова изрично изискване, каквото е предвидено за декларациите по чл. 47, ал. 1, ал. 2 и ал. 5 от ЗОП. Такова изискване не може да се изведе и при тълкуване на изричната разпоредба на чл. 47, ал. 4 от ЗОП. Обоснован е правния извод на Комисията за защита на конкуренцията, че при липса на изрична уредба, изискването следва да съпостави със съдържанието на декларираните обстоятелства. Видно от съдържанието на декларацията по приложение № 12, с нея се удостоверява липсата на препятстващи обстоятелства относими към статута на търговското дружество. Поради тази причина не може да се изведе разум за изискване за представяне на две идентични декларации от двамата представляващи търговското дружество, при условие че всеки от тях може да представлява отделно дружеството, което е участника във възлагателната процедура. Декларирането от един от представляващите търговското дружество е достатъчно да удостовери липсата на препятстващите обстоятелства. На следващо място в настоящето производство се поддържа довода за допуснато нарушение на изискването на чл. 41, ал. 1, т. 4 от НВМОП (отм.). Върховния административен съд в съдебната си практика е имал възможност да посочи, че разпоредбите на чл. 72 от ЗОП, респективно на чл. 41 от НВМОП (отм.), не предвиждат задължение за комисията да мотивира своите решения. Такова задължение е предвидено в чл. 73, ал. 1 от ЗОП и в чл. 42, ал. 1 от НВМОП (отм.) за възложителя. Според чл. 72, ал. 1, т. 4 от ЗОП, респективно чл. 42, ал. 1, т. 4 от НВМОП (отм.), които са с идентично съдържание, комисията за провеждане на процедурата по обществената поръчка съставя протокол за разглеждането, оценяването и класирането на офертите, който съдържа резултатите от разглеждането и оценяването на допуснатите оферти, включително кратко описание на предложенията на участниците и оценките по всеки показател, когато критерият за оценка е икономически най-изгодната оферта. Никъде, нито в цитираната разпоредба, нито в останалите алинеи на чл. 72 от ЗОП, респективно чл. 42 от НВМОП (отм.) се съдържа изискване за мотивиране на решенията на комисията. Така е, защото комисията е помощен орган, докато възложителят е този, който издава съответния индивидуален административен акт. В конкретния случай в Протокол № 8 от 25.06.2012 г., с мотиви към решение № 13, комисията по чл. 34, ал. 1 от ЗОП е приела, че техническото предложение на участника "Кейбъл Тех" ООД отговаря на техническите изисквания и характеристики на предлаганото оборудване, предвидени от възложителя, като съответствието се установява от описанието дадено в изготвените по образец № 13 и образец № 13А техническо предложение и списък на предлаганото оборудване. По идентичен подход в същия протокол са преценявани и останалите технически оферти, в това число и тази на жалбоподателя, с което е спазен принципа за равнопоставеност на участниците във възлагателната процедура. С касационната жалба са наведени доводи за конкретни параметри, които според жалбоподателя не съответстват на минималните изисквания на възложителя, дадени в Техническата спецификация. Във връзка с тези доводи следва да се подчертае, че КЗК не извършва служебен контрол върху изцяло проведената процедура и всички доказателства, изпратени от възложителя, част от които е и техническата оферта на "Кейбъл Тех" ООД. КЗК е обвързана от твърденията изложени в жалбата, които определят и рамките на контрола, извършван от нея върху проведената процедура. Изводът се подкрепя от чл. 122а, ал. 1 ЗОП, според който текст докладчикът извършва проучване само на обстоятелствата посочени в жалбата. В производството пред Комисията за защита на конкуренцията не са били релевирани, доводите, които се навеждат едва в производството пред съда. Поради тази причина по тези доводи липсва произнасяне на органа, който е осъществил контрола при преразглеждане на акта на възложителя. Недопустимо е едва в касационното производство съда да се произнася по тези възражения. Съгласно субсидиарно приложимата разпоредба на чл. 220 от АПК, Върховният административен съд преценява прилагането на материалния закон въз основа на фактите, установени в първоинстанционното производство. Наведените в касационната жалба доводи за конкретни технически несъответствия не са били предмет на разглеждане в производството пред Комисията за защита на конкуренцията, тъй като те не са били релевирани с жалбата. При това положение и в настоящето производство съдът не може да ги разгледа, поради изричната забрана за нови фактически установявания, предвидена в чл. 220 от АПК, приложим на основание чл. 122е, ал. 3 от ЗОП. По тези доводи настоящият състав, счете че обжалваното решение не страда от пороците релевирани с касационната жалба, поради което следва да бъде оставено в сила. При този изход на делото жалбоподателят следва да заплати на заинтересованата страна разноски по делото в размер на 6000 лв. В проведеното съдебно заседание тази страна е била представлявана от адв. Милянков. Представен е договор за правна защита и съдействие, в който е отразено, че уговорения хонорар в размер на 6000 лв. е внесен изцяло. Доказателствата за размера на сторените разноски са обявени в проведеното съдебно заседание и не е направено възражение по реда на чл. 78, ал. 5 от ГПК, приложим на основание чл. 144 от АПК, за прекомерност от жалбоподателя, поради което разноските следва да се присъдят в пълния доказан размер от 6000 лв. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2, пр. 1 от АПК, приложим на основание чл. 122е, ал. 3 от ЗОП, Върховният административен съд - четвърто отделение