Решение № 7635 от 07.07.2026 г. на ВАС по адм. д. № 1842/2026 г.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във вр. чл. 73, ал. 4, вр. чл. 27, ал. 1 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ).

Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Управляващия орган (РУО) на Оперативна програма „Региони в растеж“ (ОПРР) 2014 – 2020 год., чрез представител по пълномощие – главен юрисконсулт Л. Любенов, против Решение № 1952/27.11.2025 год., постановено по административно дело № 339/2025 год. по описа на Административен съд – Перник.

Заявено е твърдение, че оспореното съдебно решение е неправилно поради съществени нарушения на съдопроизводствените правила, противоречие с материалния закон, и необоснованост – касационни отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. В подкрепа на така заявеното твърдение излага доводи, че съдът не е обсъдил доводите на страните и всички събрани доказателства в тяхната съвкупност и взаимовръзка, въз основа на което, допускайки нарушение на процесуалните правила е достигнал до грешни правни изводи, които са в противоречие с материалния закон.

По отношение на конкретните нарушения, оспорващият е изложил обстоятелствени възражения, с които е оспорил изводите на съда. Заявено е несъгласие с мотивите на съда, относно нарушението на чл. 79, ал. 1, т. 1 от ЗОП, като е оспорен извода за наличие и на двете предпоставки на разпоредбата, независимо от обстоятелството, че при първоначалната открита процедура, критерият е бил „оптимално съотношение качество/цена“, докато при последващата процедура, критерият за възлагане е бил „най-ниска цена“. Оспорен е извода на първоинстанционния съд и по отношение на второто нарушение, доколкото съда е приел, че спорния критерий дава възможност на участниците да докажат икономическо и финансово състояние не само за периода за последните три приключили финансови години, но и в случай, че са създадени или са започнали дейността си на по-късен етап, също могат да участват в процедурата, ако за времето от създаването си или започване на дейността си до обявяване на поръчката са постигнали необходимото икономическо и финансово състояние. За неправилни са приети и мотивите на съда, че одобрената методика за оценка изцяло съответства на действащата нормативна уредба, като в нея са включени качествени показатели и са установени критерии за обективното им оценяване. Развити са и обстоятелствени доводи против извода на съда по отношение и на четвъртото нарушение, като поддържа мотивите на административния акт, че дружеството „МСМ-Груп-07“ ЕООД е подало фиктивна оферта, поради което, спечелилия участник не е имал конкуренция в етапа на преговорите, като идентично е и положението с участника „Георесурс“ ЕООД.

В съответствие с така заявените твърдения е формулирано искане за отмяна на оспорения съдебен акт и решаване на спора по същество с отхвърляне на жалбата на община Перник. Претендира присъждане на разноски за две съдебни инстанции. Прави възражение за прекомерност на претендираното адвокатско възнаграждение.

В съдебно заседание, касаторът редовно призован не се явява и не се представлява.

Ответникът по касационна жалба – община Перник, представлявана от кмета С. Владимиров, чрез представител по пълномощие – старши юрисконсулт Й. Александрова, в писмен отговор и в съдебно заседание оспорва касационната жалба, като развива доводи, че същата е неоснователна и недоказана, доколкото не кореспондира със събраните по делото доказателства. Претендира присъждане на разноски за юрисконсултско възнаграждение.

Представителят на Върховна касационна прокуратура в съдебно заседание и в писмено становище дава мотивирано заключение за неоснователност на оспорването. Счита, че не са налице сочените от касатора основания по чл. 209, т. 3 от АПК, поради което предлага решението да бъде оставено в сила.

Върховният административен съд, състав на седмо отделение, като провери обжалваното решение в рамките на правомощията си по чл. 218 от АПК, съобрази доводите на касатора и доказателствата по делото, намира касационната жалба за неоснователна по следните съображения:

С оспореното решение, състав на Административен съд – Перник е отменил Решение за определяне на финансова корекция № РД-02-36-863/24.07.2023 год., издадено от ръководителя на УО на ОПРР 2014-2020 год. и в тежест на Министерство на регионалното развитие и благоустройството (МРРБ) е присъдил разноски в размер на 9 150,00 лева.

При постановяване на този правен резултат, от фактическа страна административният съд е приел за установено следното:

Община Перник е бенефициер по Административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ (АДБФП) по ОПРР 2014-2020 год. с № РД-02-37-49/15.05.2018 год., процедура за директно предоставяне BG16RFOP001-1.018 „Изпълнение на интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014-2020 год. – Перник“, част от процедура BG16RFOP001-1.001-039 „Изпълнение на интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014-2020“, за изпълнение на проектно предложение BG16RFOP001-1.018-0004 „Интегриран градски транспорт на град Перник“. Съгласно чл. 2.2 от АДБФП, проектното предложение е на стойност 9 524 495,00 лева, от които 6 556 680,00 лева безвъзмездна финансова помощ (БФП) по ОПРР и 2 967 815,00 лева собствен принос на бенефициера. В чл. 45, ал. 1 от АДБФП е предвидено, че бенефициера изпълнява проекта с партньор „Градски транспорт – Перник“ ЕООД.

В изпълнение на АДБФП и за реализиране на целите по проекта, на 05.08.2019 год., партньорът „Градски транспорт – Перник“ ЕООД е обявил открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Избор на изпълнител/и на инженеринг и строително-монтажни работи в изпълнение на проект „Интегриран градски транспорт на град Перник“ по две обособени позиции: Обособена позиция № 1: „Инженеринг – проектиране, авторски надзор и СМР на вътрешна газопроводна инсталация и сграда за газозарядна станция“; Обособена позиция № 2: „Реконструкция и ремонт на депо в гараж в кв. „Църква“.

С решение от 06.03.2020 год. на възложителя, процедурата за възлагане на обществената поръчка е била прекратена в частта й по Обособена позиция № 1 на основание чл. 110, ал. 1, т. 1 от ЗОП, тъй като в срока не е постъпила нито една оферта.

Предвид горното и на основание чл. 138, ал. 1, във вр. с чл. 79, ал. 1, т. 1 от ЗОП, с решение от 15.05.2020 год., възложителят „Градски транспорт – Перник“ ЕООД е обявил процедура за договаряне без предварителна покана за участие за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Избор на изпълнител на инженеринг и строително-монтажни работи в изпълнение на проект „Интегриран градски транспорт на град Перник“ по Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 за Инженеринг – проектиране, авторски надзор и СМР на вътрешна газопроводна инсталация и сграда за газозарядна станция“ с прогнозна стойност 335 935,76 лева без ДДС. Покана за участие в процедурата е изпратена до три дружества – „НИВЕЛ СТРОЙ“ ЕООД, гр. София; „МСМ ГРУП 07“ ЕООД, гр. София и „ГЕОРЕСУРС“ ЕООД, гр. Симитли.

В резултат на проведената процедура, възложителят е сключил Договор за възлагане на обществена поръчка № BG16RFOP001-1.018-0004-С06-S-12/16.07.2020 год. с избраното за изпълнител дружество „НИВЕЛ СТРОЙ“ ЕООД на стойност 335 535,00 лева без ДДС.

След извършен последващ контрол за законосъобразност на проведената процедура за възлагане на обществена поръчка и на сключения въз основа на нея договор, с писмо № 99-00-6-259-2/20.06.2023 год., РУО на ОПРР е уведомил бенефициера община Перник за установени нарушения с финансов ефект, както следва:

1. нарушение на чл. 138, ал. 1, във вр. с чл. 79, ал. 1, т. 1 от ЗОП, във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1, 2 и 4 ЗОП - приложеният ред за възлагане на обществената поръчка е следвало да бъде открита процедура, а не избрания от възложителя по-лек ред на възлагане. Така посоченото нарушение е квалифицирано като нередност по т. 1, б. „а“ от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (Наредбата за посочване на нередности), за която е предвидено определяне на финансова корекция в размер на 100% върху стойността на допустимите разходи по договора с изпълнителя;

2. нарушение на чл. 62, ал. 3, във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 и ал. 2 от ЗОП - поставено от възложителя ограничително изискване към финансовото и икономическото състояние на участниците. Това нарушение е квалифицирано като нередност по т. 11, б „а“ от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, за която е предвидено определяне на финансова корекция в размер на 10% върху стойността на допустимите разходи по договора с изпълнителя;

3. нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2, във вр. с чл. 70, ал. 7, т. 1, 2, 3, б. „б“ и чл. 33, ал. 1, изр. 2 от Правилника за прилагане на Закона за обществените поръчки (ППЗОП) - незаконосъобразна методика за оценка. Това нарушение е квалифицирано като нередност по т. 11, б „а“ от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, за която е предвидено определяне на финансова корекция 10% върху стойността на допустимите разходи по договора с изпълнителя;

4. нарушение на чл. 15, ал. 1 от Закона за защита на конкуренцията (ЗЗК) и § 1, т. 6 от ДР на Закона за финансовото управление и контрол в публичния сектор (ЗФУКПС), което се квалифицира като нередност по т. 22, б. „в“ от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, за която се предвижда определяне на финансова корекция в размер на 100% върху стойността на допустимите разходи по договора с изпълнителя.

От страна на РУО на ОПРР е посочено, че при спазване на принципа за некумулиране на финансови корекции, съгласно чл. 7 от Наредбата за посочване на нередности, се индивидуализира финансова корекция за всяко нарушение, засягащо едни и същи разходи, след което следва да се определи обща корекция за всички нарушения, засягащи едни и същи разходи, чийто размер е равен в случая на 100% от допустимите разходи по сключения договор.

В писмото е указана възможността на бенефициера, в двуседмичен срок от получаването му да представи бележки и възражения по констатациите и предвидената финансова корекция за тях, включително и писмени доказателства. Бенефициерът се е възползвал от предоставената му възможност, като е представил възражение, в което е заявил, че в случая не са налице материалноправните предпоставки за налагане на финансова корекция, поради което, предложението за определяне на такава се явява в противоречие с целта на закона. Допълнено е с твърдението, че възложителят не е допуснал нарушение на правото на ЕС и на националното законодателство, като е развил доводи по отношение на всяко едно от описаните в писмото нарушения. С оглед на това е заявено искане за постановяване на решение за липса на извършено нарушение и липса на основание за определяне на финансова корекция.

Като е приел възражението на бенефициера за неоснователно, РУО на ОПРР е постановил Решение № РД-02-36-863/24.07.2023 год., с което е определил финансова корекция в размер на 308 054,68 лева без ДДС, представляващи 100% от безвъзмездната финансова помощ по Договор № BG16RFOP001-1.018-0004-С06-S-12/16.07.2020 год. с изпълнител „НИВЕЛ СТРОЙ“ ЕООД. В мотивите на административния акт са възпроизведени фактическите установявания и правните изводи, обективирани в писмо № 99-00-6-259-2/20.06.2023 год., като в допълнение са посочени възраженията на бенефициера, като са развити доводи за тяхната неоснователност.

При така установените фактически обстоятелства, първоинстанционният административен съд е приел от правна страна, че оспореното решение за определяне на финансова корекция е постановено от компетентен административен орган, в предвидената от законодателя писмена форма, съдържа изискуемите фактически и правни основания, като в хода на административното производство не са допуснати съществени процесуални нарушения.

По отношение на материалната законосъобразност на административния акт, съдът е приел, че същия е постановен при неправилно приложение на относимите материалноправни разпоредби. При формиране на този решаващ извод, съдът е развил следните мотиви:

1. По отношение на първото нарушение, обективирано в решението на РУО на ОПРР, съдът е посочил, че административният орган е приел, че бенефициерът е направил незаконосъобразен избор на процедура по договаряне, прилагайки по-лек ред на възлагане вместо открита процедура, което съставлява нарушение по чл. 138, ал. 1, във вр. с чл. 79, ал. 1, т. 1 от ЗОП, във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1, т. 2 и т. 4 от ЗОП, което е квалифицирано като нередност по т. 1, б. „а“ от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, за която е определил финансова корекция 100% върху стойността на допустимите разходи по договора с изпълнителя. При формиране на този извод, РУО на ОПРР се е позовал на разпоредбата на чл. 79, ал. 1, т. 1 от ЗОП, съгласно която, публичните възложители могат да прилагат процедура на договаряне без предварително обявление само в следните случаи: 1. при открита или ограничена процедура не са подадени оферти или заявления за участие или всички подадени оферти или заявления за участие са неподходящи и първоначално обявените условия на поръчката не са съществено променени.

След анализ на установените фактически обстоятелства, административният орган е приел, че в случая цитираната разпоредба на ЗОП е нарушена, доколкото не е налице втората кумулативно изискуема предпоставка – условията на поръчката да не са съществено изменени. В подкрепа на това твърдение е посочено, че при първоначално обявената открита процедура за възлагане на обществена поръчка по Обособена позиция 1, критерият за възлагане е „оптимално съотношение качество/цена“ по чл. 70, ал. 2, т. 3 от ЗОП. В срока за подаване на оферти, по тази обособена позиция не е постъпила нито една оферта, поради което и на основание чл. 110, ал. 1, т. 1 от ЗОП, възложителят е прекратил процедурата с мотивирано решение.

С решение от 15.05.2020 год. на възложителя „Градски транспорт – Перник“ ЕООД е открита процедура – договаряне без предварителна покана за участие с правно основание чл. 138, ал. 1, във вр. с чл. 79, ал. 1, т. 1 от ЗОП, като в одобрената документация и поканата за участие, критерият за възлагане е „най-ниска цена“ по чл. 70, ал. 2, т. 1 от ЗОП.

Горните фактически обстоятелства са мотивирали РУО на ОПРР да приеме, че в случая възложителят е извършил промяна в критерия за възлагане на поръчката, което е съществена промяна на предварително обявените условия. В този смисъл е обоснован извод, че възложителят незаконосъобразно е определил възлагане по реда на чл. 138, ал. 1, във вр. с чл. 79, ал. 1, т. 1 от ЗОП, което нарушение е съществено, с финансово влияние и изпълнява предпоставките за нередност.

По отношение на това нарушение, първоинстанционният съд е приел, че действително, при първоначално проведената открита процедура, критерият за възлагане по първа обособена позиция е „оптимално съотношение качество/цена“ по чл. 70, ал. 2, т. 3 от ЗОП, докато при последващата процедура, критерият за възлагане е „най-ниска цена“ по чл. 70, ал. 2, т. 1 от ЗОП. Независимо от това, съдът е развил мотиви, съгласно които, в случая не е налице нарушение, доколкото ЗОП не определя кои са съществените промени в условията на поръчката. В този смисъл и по аналогия, съдът се е позовал на разпоредбата на чл. 116, ал. 5 от ЗОП, която указва, че за съществени промени следва да се приемат тези, които изменят в голяма степен характера на първоначалното предложение, включително когато са изпълнени едно или повече от следните условия: 1. изменението въвежда условия, които, ако са били част от процедурата за възлагане на обществена поръчка, биха привлекли към участие допълнителни участници или кандидати, биха позволили допускането на други участници или кандидати, различни от първоначално избраните, или биха довели до приемане на оферта, различна от първоначално приетата; 2. изменението променя икономическия баланс на предложението; 3. изменението засяга предмета или обема на договора за обществена поръчка.

Според съда, определеният в последващата процедура критерий за възлагане „най-ниска цена“ не може да се приеме за съществено изменение, доколкото техническата спецификация при двете процедури е непроменена, както и са непроменени критериите за подбор, прогнозната стойност, условията по изпълнението, предмета, обема и сроковете за изпълнение на поръчката. Допълнено е и с довода, че така въведения критерий за възлагане по никакъв начин не е създал предпоставки за допускане на други участници, нито по-благоприятни или други условия.

В съответствие с тези мотиви, съдът е формирал извод, че в случая е налице и втората кумулативно изискуема предпоставка за провеждане на процедурата по чл. 79, ал. 1, т. 1 от ЗОП - условията на поръчката не са съществено изменени, поради което от страна на възложителя не е извършено твърдяното от органа нарушение на чл. 138, ал. 1, вр. чл. 79, ал. 1, т. 1 от ЗОП, във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1, т. 2 и т. 4 от ЗОП. Липсата на нарушение обосновава и липса на нередност по т. 1, б. „а“ от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, за която да бъде определена финансова корекция в размер на 100% върху стойността на допустимите разходи по договора с изпълнителя.

2. По отношение на второто нарушение, при формиране на извод за допуснато нарушаване на чл. 62, ал. 3, във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 и ал. 2 от ЗОП, РУО на ОПРР е посочил, че в прекратената открита процедура възложителят е поставил следния критерий за подбор: „Участникът трябва да е реализирал общ оборот през последните 3 (три) приключили финансови години в зависимост от датата, на която участникът е създаден или е започнал дейността си, в размер не по-малък от 560 000 лв. За участник – чуждестранно лице, оборотът се изчислява по официалния курс на БНБ за съответната валута в лева към датата на подаване на офертата“. Според органа, с така въведеното изискване е нарушена разпоредбата на чл. 62, ал. 3 от ЗОП, поради обстоятелството, че е заложен критерий за подбор, който изключва лицата, които биха могли да докажат наличен годишен оборот от датата, на която са създадени или са започнали дейността си.

Първоинстанционният административен съд е приел така формирания извод за неправилен, доколкото формулировката на спорния критерий изпълнява изискванията на чл. 62, ал. 3 от ЗОП, тъй като дава възможност на участниците да докажат икономическо и финансово състояние не само за периода от последните три приключили финансови години, но и в случай че са създадени или са започнали дейността си на по-късен етап, също да могат да участват в процедурата ако за времето от създаването си или започване на дейността си, до обявяването на поръчката са постигнали необходимото икономическо и финансово състояние.

С тези мотиви, съдът е приел, че липсва осъществено от възложителя нарушение на чл. 62, ал. 3, във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 и ал. 2 от ЗОП, съставляващо нередност по т. 11, б. „а“ от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности.

3. По отношение на третото нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2, във вр. с чл. 70, ал. 7, т. 1, т. 2 и т. 3, б. „б“ и чл. 33, ал. 1, изр. 2-ро от ППЗОП, РУО на ОПРР е развил мотиви за наличие на одобрена от възложителя незаконосъобразна методика, което се квалифицира като нередност по т. 11, б. „а“ от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, за която е определил финансова корекция 10 % върху стойността на допустимите разходи по договора с изпълнителя.

Противно на възприетото от административния орган, първоинстанционният административен съд е развил мотиви, съгласно които одобрената методика за оценка съответства изцяло на действащата нормативна уредба. По мнение на съда, в нея са включени качествени показатели и са установени критерии за обективното им оценяване, поставени са също така конкретни и ясни надграждащи обстоятелства, които съответстват на предмета на поръчката, а по този начин е изпълнено изискването на чл. 70, ал. 5 от ЗОП.

В подкрепа на това твърдение, от страна на съда са развити обстоятелствени мотиви, въз основа на които е формиран извод за липса на нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2, във вр. с чл. 70, ал. 7, т. 1, т. 2 и т. 3, б. „б“ и чл. 33, ал. 1, изр. 2-ро от ППЗОП, което да се квалифицира като нередност по т. 11, б. „а“ от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, за която е определена финансова корекция в размер на 10 % върху стойността на допустимите разходи по договора с изпълнителя.

4. По отношение на четвъртото нарушение, посочено от органа като такова по чл. 15, ал. 1 от ЗЗК и § 1, т. 6 от ДР на ЗФУКПС, квалифицирано като нередност по т. 22, б. „в“ от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, от страна на РУО на ОПРР са развити следните мотиви: съществува съмнение за подаване на фиктивни оферти с цел създаване на впечатление за конкуренция в рамките на процедурата. Този си извод обяснява с факта, че техническите предложения на участниците са формални като копират съдържанието от указанията към участниците, като само спечелилото дружество е направило незначителни редакционни промени. Твърдението на органа за наличие на нарушение е допълнено и с мотива, че едно от дружествата, поканено за участие в процедурата – „МСМ Груп – 07“ ЕООД, съгласно Търговския регистър е с предмет на дейност, която не включва строителство и проектиране. Доводи в подкрепа на извода за наличие на нарушение се извеждат и от непредставяне на нито един от поисканите от комисията допълнителни документи от двата отстранени участници. Посочено е също, че съгласно Търговския регистър, между участниците „НИВЕЛ СТРОЙ“ ЕООД и „ГЕОРЕСУРС“ ЕООД както и предложения от тях подизпълнител „Дизайн Груп Студио“ ООД съществуват правни взаимоотношения по отношение на участието им в други обединения.

Горните фактически обстоятелства са мотивирали органа да приеме, че е налице договаряне при офериране между тримата поканени участника, изразяващо се в подаване на фиктивни оферти в процедурата от страна на „МСМ Груп – 07“ ЕООД и „ГЕОРЕСУРС“ ЕООД. Допълнено е с твърдението, че двамата участника са подали явно некоректни оферти и са отказали да коригират нередностите по тях, което е мотивирало органа на обоснове извод, че еднаквите оферти на двамата отстранени участника и очевидните връзки между дружествата е индикатор за съгласувано действие и съвместно изготвяне на оферти, поради което е налице съмнение за нередност по т. 22, б. „в“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, за която е предвидено определяне на финансова корекция в размер на 100% от върху стойността на допустимите разходи по договора с изпълнителя.

Първоинстанционният административен съд е приел така формирания от РУО на ОПРР извод за неправилен. В подкрепа на този си извод, съдът е посочил, че при извършена служебна справка в Търговски регистър по отношение на дружеството „МСМ Груп – 07“ ЕООД е установено, че освен конкретно изброените дейности в т. 6 „предмет на дейност“, са включени и „всякакви други търговски дейности, незабранени със закон“, което не изключва възможността дружеството да упражнява строителни и проектантски такива. Изводът на органа са оборени и с направената от съда справка в Централен професионален регистър на строителя, според която „МСМ Груп – 07“ ЕООД е вписано в него с Протокол № 1333/27.02.2020 год.

Мотивите на съда са допълнени и с обстоятелството, че след извършени аналогични справки в Търговския регистър и по отношение на „ГЕОРЕСУРС“ ЕООД е установено, че в предмета на дейност са включени „битово и промишлено строителство“, като дружеството е вписано и в Централен професионален регистър на строителя, в който регистър е вписан и участника, определен за спечелил - „НИВЕЛ СТРОЙ“ ЕООД, чиято дейност, видно от отразяванията в Търговски регистър, е насочена преимуществено към строителство, проектиране, ремонти и т.н. Тези фактически установявания са мотивирали съда да приеме, че подадените оферти не са фиктивни.

За неоснователни са приети и аргументите на органа, че между „НИВЕЛ СТРОЙ“ ЕООД и „ГЕОРЕСУРС“ ЕООД, както и предложения подизпълнител „Дизайн Груп Студио“ ООД съществуват правни взаимоотношения, които не се доказват при направените от съда справки в Търговския регистър, нито от събрани по делото доказателства. По мнение на съда, аргументите на РУО на ОПРР, че двама от участниците не са представили поисканите от комисията допълнителни документи и цената на спечелилия участник е близка до прогнозната стойност на поръчката се приемат за неубедителни. Те по никакъв начин не могат да се приемат като „индикатор за измама“ и не обосновават извода за забранено споразумение и/или съгласувана практика – картел по смисъла на § 1, т. 5 от ЗЗК, поради което, съмненията за „съглашателство при офериране“ не се подкрепят от събраните по делото доказателства.

С оглед горното, съдът е приел, че в случая не е налице твърдяното от органа нарушение на чл. 15, ал. 1 от ЗЗК и § 1, т. 6 от ДР на ЗФУКПС, квалифицирано като нередност по т. 22, б. „в“ от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности за която е определена финансова корекция в размер на 100% от стойността на допустимите разходи по договора с изпълнителя.

При така развитите мотиви, първоинстанционният административен съд е формирал краен решаващ извод за липса на допуснати от бенефициера община Перник нарушения на Съюзното или националното законодателство, което може да се квалифицира като нередност. С оглед на това, оспореното решение на РУО на ОПРР за определяне на финансова корекция е определено от съда като незаконосъобразно и като такова е отменено и в полза на оспорващия са присъдени разноски.

Решението е валидно, допустимо и правилно.

На първо място, настоящата касационна инстанция приема за правилни изводите на първоинстанционния съд, че оспореният административен акт е издаден от компетентен орган, в изискуемата от закона писмена форма с посочване на фактически и правни основания и при липса на допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила, поради което и на основание чл. 221, ал. 2, изр. 2 от АПК препраща към мотивите на обжалваното съдебно решение.

По отношение на материалната законосъобразност на оспореното решение за определяне на финансова корекция, касационната инстанция намира мотивите на първоинстанционния административен съд за правилни и съответни на относимите материалноправни разпоредби. Аргументите в подкрепа на този извод са следните:

По отношение на първото нарушение, определено от РУО на ОПРР като такова по чл. 138, ал. 1, във вр. с чл. 79, ал. 1, т. 1 от ЗОП, във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1, т. 2 и т. 4 от ЗОП, настоящата инстанция намира за правилни мотивите на първоинстанционния съд, че промяната в критерия за възлагане на обществената поръчка от такъв по чл. 70, ал. 2, т. 3 от ЗОП „оптимално съотношение качество/цена“ по първоначалната и в последствие прекратена процедура, в такъв по чл. 70, ал. 2, т. 1 от ЗОП „най-ниска цена“ в последващата процедура не съставлява съществено изменение на първоначално обявените условия на поръчката по смисъла на чл. 79, ал. 1, т. 1 от ЗОП. В случая, както обосновано е посочил и първоинстанционния съд, след съпоставка на условията за възлагане, обективирани в документацията по първоначалната и в последствие прекратена открита процедура за възлагане на обществена поръчка, с условията по процедурата за договаряне без предварителна покана за участие се установява пълно съответствие на въведените от възложителя изисквания. В този смисъл, техническата спецификация при двете процедури е непроменена, непроменени са и критериите за подбор, прогнозната стойност, условията по изпълнението, предмета, обема и сроковете за изпълнение на поръчката.

По отношение на това нарушение, съдът обосновано се е позовал на изменението на договорите и тълкуване прилагането на чл. 116, ал. 1, т. 7 и ал. 5 от ЗОП. Доколкото разпоредбата на чл. 79, ал. 1, т. 1 от ЗОП въвежда като кумулативно изискване липса на съществена промяна в първоначално обявените условия на поръчката, то следва да се има предвид, че условията на поръчката за договаряне ще са изменени съществено, ако в случай, че са били обявени при откритата или ограничената процедура, са щели да позволят допускане на оференти, или приемане на оферти, различни от първоначалните. Тези доводи, съобразени с обстоятелството за пълно съответствие на въведените от възложителя изисквания в двете процедури – отменената открита и проведената процедурата за договаряне без предварителна покана, обосновава извод, че с така въведения критерий „най-ниска цена“ не се променя съществено поръчката, тъй като няма по-благоприятни условия, които биха могли да разширят кръга на кандидати, желаещи да участват в тази процедура.

В допълнение следва да се отчете и обстоятелството, че в мотивите на оспореното решение, РУО на ОПРР не е развил конкретни доводи, в какво точно се състои твърдяното съществено изменение в условията на поръчката. Формалната замяна на критерия „оптимално съотношение качество/цена“ в първоначалната процедура с критерия „най-ниска цена“ в последващата не обосновава по несъмнен начин наличието на съществено изменение, доколкото всички други условия и критерии са изцяло възпроизведени.

С оглед горното, правилно и обосновано първоинстанционния административен съд е приел, че в случая не е налице нарушение на чл. 138, ал. 1, във вр. с чл. 79, ал. 1, т. 1 от ЗОП, във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1, т. 2 и т. 4 от ЗОП, което да бъде квалифицирано като нередност по т. 1, б. „а“ от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, за която е предвидено определяне на финансова корекция в размер на 100% върху стойността на допустимите разходи по договора с изпълнителя.

По отношение на твърдяното от РУО на ОПРР второ нарушение, посочено като такова по чл. 62, ал. 3, във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 и ал. 2 от ЗОП, настоящата касационна инстанция намира за обосновани изводите на първоинстанционния съд.

За да приеме наличието на ограничително условие в документацията на обществената поръчка, органът се е позовал на т.8.4 „Критерии за подбор“ към финансовото и икономическо състояние на участниците от поканата, където е посочено: „8.4.1. Участникът трябва да е реализирал общ оборот през последните 3 (три) приключили финансови години в зависимост от датата, на която участникът е създаден или е започнал дейността си, в размер не по-малък от 560 000 лв. За участник – чуждестранно лице, оборотът се изчислява по официалния курс на БНБ за съответната валута в лева към датата на подаване на офертата“. Така формулираното изискване е прието от органа като ограничително, доколкото се твърди, че в същото, възложителят не е предвидил възможността за по-кратък период в зависимост от датата, на която кандидата или участника е създаден или е започнал дейността си.

Както правилно е приел и първоинстанционния съд, така формирания от РУО на ОПРР извод е неправилен. В случая, посочената като нарушена разпоредба на чл. 62, ал. 3 от ЗОП указва, че информацията по ал. 1, т. 3 и 4 обхваща последните три приключили финансови години. Информацията може да обхваща и по-кратък период в зависимост от датата, на която кандидатът или участникът е създаден или е започнал дейността си. Анализът на така цитираната нормативна разпоредба с текста на въведеното от възложителя изискване показва наличието на пълно смислово и логическо припокриване. Направеното в условието на поръчката уточнение за реализиран общ оборот през последните 3 (три) приключили финансови години: „… в зависимост от датата, на която участникът е създаден или е започнал дейността си“, изцяло покрива възможността за по-кратък период по смисъла на изр. 2 на чл. 62, ал. 3 от ЗОП.

С оглед горното, твърдяното от РУО на ОПРР нарушение на чл. 62, ал. 3, във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 и ал. 2 от ЗОП не е налице, поради което липсва и нередност по т. 11, б. „а“ от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности.

Съответни на установените по делото фактически обстоятелства са и изводите на първоинстанционния съд, относно липсата на нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2, във вр. с чл. 70, ал. 7, т. 1, т. 2 и т. 3, б. „б“ и чл. 33, ал. 1, изр. 2-ро от ППЗОП, което е квалифицирано от РУО на ОПРР като нередност по т. 11, б. „а“ от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности.

Споделими са мотивите на съда, че одобрената от възложителя методика за оценка е изготвена в съответствие с приложимата нормативна регламентация. Видно от последната и в съответствие с изискването по чл. 70, ал. 5 от ЗОП, в същата са включени качествени показатели и са установени критерии за обективното им оценяване, поставени са също така конкретни и ясни надграждащи обстоятелства, които съответстват на предмета на поръчката.

От друга страна, в одобрената методика, възложителят е разписал минималните изисквания, които предпоставят допустимостта на съответната оферта. Допълнително формулираните от възложителя изисквания надграждат минималните такива, като дават възможност за по-прецизна преценка на предложенията, а изпълнението им носи по-висока оценка. Една част от тях касаят организацията на работа на инженерно-техническия състав и изпълнителския екип, разпределение на задачи, ресурсно обезпечаване, последователност, взаимна обвързаност, срокове за изпълнение на дейностите и задачите, чрез които да се постигне по-качествено изпълнение; друга се отнася до материали, необходими за реализиране на дейностите в техническата спецификация и т.н. Така процедираните и въведени изисквания дават възможност за извършване на преценка на кадровата и ресурсна обезпеченост на кандидатите, а оттам и възможността за възложителя да направи информиран извод относно възможностите на съответните изпълнители да реализират проекта качествено и в срок. Методиката не само дава възможност за сравнение и оценка на техническите предложения, но и очертава правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател като по този начин се гарантират прозрачност, коректност и обективност на анализа.

С оглед горното, в случая липсват данни за нарушаване на чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2, във вр. с чл. 70, ал. 7, т. 1, т. 2 и т. 3, б. „б“ и чл. 33, ал. 1, изр. 2-ро от ППЗОП, което би могло да се е квалифицира като нередност по т. 11, б. „а“ от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, какъвто обоснован извод е формулирал и първоинстанционния административен съд.

По мнение на настоящия касационен състав, от доказателствата по делото не би могъл да се изведе нормативно обоснован извод за наличие и на четвъртото твърдяно от РУО на ОПРР нарушение на чл. 15, ал. 1 от ЗЗК и § 1, т. 6 от ДР на ЗФУКПС, квалифицирано като нередност по т. 22, б. „в“ от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. Формираните от първоинстанционния административен съд фактически установявания изцяло оборват твърденията на административния орган за наличие на съмнение за подаване на фиктивни оферти с цел създаване на впечатление за конкуренция в рамките на процедурата. В този смисъл, не кореспондира с действителната фактическа обстановка, твърдението на РУО на ОПРР, че дружеството „МСМ Груп – 07“ ЕООД е с предмет на дейност, която не включва строителство и проектиране, доколкото от извършената проверка е установено, че дружеството е регистрирано в Централния професионален регистър на строителя, което няма как да се случи, ако дружеството не удостовери осъществявана строителна дейност. Тези доводи са относими и по отношение на останалите двама участници в процедурата – „ГЕОРЕСУРС“ ЕООД и „НЕВЕЛ СТРОЙ“ ЕООД.

Голословно и без необходимата конкретика е обективираното в решението на РУО на ОПРР твърдение, че между участниците „НИВЕЛ СТРОЙ“ ЕООД и „ГЕОРЕСУРС“ ЕООД, както и предложения от тях подизпълнител „Дизайн Груп Студио“ ООД съществуват правни взаимоотношения по отношение на участието им в други обединения. От страна на административния орган не е изяснено какви са тези „правни взаимоотношения“ между трите дружества, нито в какви други обединения са участвали. Информация в тази насока не би могла да се изведе и от публично достъпните данни в Търговския регистър.

Правно необоснован се явява и извода на РУО на ОПРР, че обстоятелството, че техническите предложения на участниците са формални, като копират съдържанието на указанията, обосновава извод за подадени фиктивни оферти. Извод за фиктивно проведена процедура не би могъл да се изведе и от обстоятелството, че двама от участниците не са представили поисканите от комисията допълнителни документи и цената на спечелилия участник е близка до прогнозната стойност.

По изложените съображения, правилен и обоснован се явява извода на първоинстанционния съд за липса на нарушение на чл. 15, ал. 1 от ЗЗК и § 1, т. 6 от ДР на ЗФУКПС, квалифицирано като нередност по т. 22, б. „в“ от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности.

С оглед горното, твърденията на касатора за нарушение на материалния закон при постановяване на обжалваното съдебно решение са неоснователни. Не са изложени конкретни аргументи в подкрепа на твърдението за необоснованост на решението, поради което и настоящата инстанция не дължи произнасяне по този твърдян порок.

Предвид така развитите мотиви, настоящата касационна инстанция намира, че не са налице заявените с касационната жалба доводи за отмяна – неправилност поради противоречие с материалния закон и необоснованост. С оглед на това, обжалваното съдебно решение се явява правилно и като такова следва да се остави в сила.

По делото е направено искане за присъждане на разноски от двете страни в процеса. С оглед изхода на спора и на основание чл. 143, ал. 3 от АПК, в полза на ответника следва да се присъди сумата от 127,82 евро за юрисконсултско възнаграждение, определено по реда на чл. 37, ал. 1 от Закона за правната помощ, във вр. с чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ.

Мотивиран от горното и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, Седмо отделение,