Решение № 4884 от 25.04.2016 г. на ВАС по адм. д. № 14018/2015 г.

Решение № 4884 от 25.04.2016 г. на ВАС по адм. д. № 14018/2015 г., IV о., докладчик съдията Кремена Хараланова Производството е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки /ЗОП, обн. ДВ, бр. 28/2004 г., понастоящем отменен/, приложим на основание § 21 ПЗР ЗОП, обн. ДВ, бр. 13/2016 г./. Навсякъде по-долу в настоящото решение, при посочване на ЗОП, съдът има предвид ЗОП (отм.). Образувано е по касационна жалба, подадена от "П." АД, със седалище с. Груево, община Момчилград, област Кърджали, представлявано от изпълнителния директор Г. М. М., срещу решение № 834/27.10.2015 г. постановено по преписка № КЗК-575/2015 г. на Комисия за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/, в частта, в която по жалбата на "С." ЕООД - гр. Кърджали, е отменено решение № 921/18.09.2015 г. на кмета на община Кърджали за обявяване на класирането и избор на изпълнител в процедура за възлагане на обществена поръчка, с предмет: "Основен ремонт на общинска пътна мрежа в община Кърджали през 2015 г.", открита с решение № 356/22.04.2015 г. на възложителя, относно обособена позиция № 6, и преписката е върната на възложителя за продължаване на процедурата от етап разглеждане, оценяване и класиране на техническите предложения на участниците за тази обособена позиция. В останалата част, актът на КЗК и атакуваното пред нея решение на възложителя, не са предмет на настоящото производство. Касаторът релевира доводи за необоснованост и неправилност на акта на КЗК в обжалваната част. Твърди, че Комисията не е съобразила действителното съдържание на протоколите от работата на помощния орган на възложителя, обективиращи включително кратко описание на направените от участниците технически предложения и мотиви за оценяването им, както и че последното, а оттам и решението на възложителя по чл. 73 ЗОП, са изцяло съобразени с утвърдената методика за оценяване. Според касатора данните по преписката налагат извод за законосъобразността на действията на комисията по чл. 34 ЗОП, и на крайното класиране на участниците в процедурата по обособена позиция № 6. Претендира отмяна на решението на КЗК в обжалваната част и отхвърляне на жалбата на "С." ЕООД, срещу решение № 921/18.09.2015 г., в частта му относно обособена позиция № 6, ведно с присъждане на направените в съдебното производство разноски. По делото е постъпила жалба и от "С." ЕООД, със седалище гр. Кърджали, представлявано от управителя Райна Миткова Благоева, срещу решение № 923/26.11.2015 г. постановено по преписка № КЗК-575/2015 г. на КЗК. Посоченото решение има характер на определение, с което е оставено без уважение искането на дружеството за допълване на решение № 834/27.10.2015 г., в частта му за разноските, по мотиви, че искане за присъждане на разноски за производството пред КЗК е заявено от него едва след постановяване на решението на Комисията по основния спор и поради това е преклудирано. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията, редовно призована, не изразява становище по жалбите. Ответникът - кметът на община Кърджали, чрез процесуалния си представител юрисконсулт Б. Б., изразява становище за основателност на касационната жалба, подадена от "П." АД, и за неоснователност на жалбата на "С." ЕООД. Заинтересованите страни, редовно призовани, не изразяват становище по жалбите. Прокурорът от Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на жалбите. Върховният административен съд, четвърто отделение, в настоящия състав, като взе предвид, че жалбите са подадени от легитимирани лица в законоустановения срок, приема същите за допустими. Разгледана по същество, намира касационната жалба на "П." АД за основателна, по следните съображения: С решение № 834/27.10.2015 г. постановено по преписка № КЗК-575/2015 г. на Комисията за защита на конкуренцията, по жалбата на "С." ЕООД, е отменено решение № 921/18.09.2015 г. на кмета на община Кърджали за обявяване на класирането и избор на изпълнител в процедура за възлагане на обществена поръчка, с предмет: "Основен ремонт на общинска пътна мрежа в община Кърджали през 2015 г.", открита с решение № 356/22.04.2015 г. на възложителя, относно обособени позиции № № 3, 4 и 6 - т. е. и в частта по процесната обособена позиция № 6, при което преписката е върната на възложителя за продължаване на процедурата от етап разглеждане, оценяване и класиране на техническите предложения на участниците за тази позиция, в кръга на които са "П." АД - класирано на първо място и определено за изпълнител с отмененото решение на възложителя, "С." ЕООД - класирано на второ място и "ПСФ Мостинженеринг" АД - класирано на трето място. За да постанови посочения резултат относно процесната позиция № 6, КЗК приема за основателни единствено оплакванията на "С." ЕООД, че при оценяването по техническия подпоказател П2 - рискове при изпълнението на поръчката, техническото предложение на "П." АД е получило от помощния орган 20 точки, без при това да му е направено кратко описание и да са изложени конкретни мотиви за оценяването му. Предвид данните от протокол № 2/09.09.2015 г., съставен за заседанието на помощния орган на възложителя, обосновано е прието, че за офертата на това дружество, в частта му, оценявана по техническия подпоказател П2, е отразено, че "участникът е разгледал аспектите и сферите на влияние на дефинираните от възложителя рискове; посочил е мерки за въздействие върху изпълнението на договора при възникването на риска, мерки за недопускане/предотвратяване на риска и мерки за преодоляване на последиците при настъпване на риска". Така направеното отбелязване кореспондира изцяло с отразеното в табличен вид, кратко описание на техническите предложения по обособена позиция № 6, послужило като основание за оценяването на участниците, съобразно утвърдената методика. За тази част от предложението си дружеството е получило максималния брой 20 точки по подпоказателя П2, каквито според методиката следва да бъдат дадени ако в предложението му е обърнато внимание на всеки от рисковете и е в сила всяко едно от следните обстоятелства - въведени са ефективни контролни дейности, като всеки риск е съпроводен с предложени конкретни мерки за недопускане/предотвратяване настъпването на риска и съответно конкретни адекватни дейности по отстраняване и управление на последиците от настъпилия риск; отчетени са всички възможни аспекти на проявление на рисковете и е оценена и предвидена степента на въздействието им върху изпълнението на всяка от дейностите по договора, с предлагането на ефективни и адекватни мерки; предложени са мерки за предотвратяване и/или управление на дефинираните аспекти на риска с планирането на конкретни, относими и адекватни дейности, правещи реално възможно повлияването на възникването на риска, респективно - неутрализирането на влиянието му, така, че да бъде предотвратен и да не окаже негативно въздействие върху дейностите по договора. Описанието, отразено в протокола на комисията по чл. 34 ЗОП, е прието от КЗК за недостатъчно, независимо, че при съпоставянето му с кратките описания на предложенията на останалите участници, в това число и това на "С." ЕООД /жалбоподател пред КЗК/, става ясно, че при всички е използван еднакъв подход, а именно - конкретно изтъквани са само онези части от техническите предложения, които обосновават намаляването на оценките по всеки от оценяваните показатели. Следва да се има предвид, че изрично в мотивите на решението си, КЗК приема, че за подателя на жалбата пред нея /"С." ЕООД/, в протокола на помощния орган се съдържат, както кратко възпроизвеждане на техническото му предложение, оценявано по подпоказателя П2, така и конкретни мотиви, по които е оценен с 10 точки, изцяло кореспондиращи с данните от офертата му и утвърдената методика за оценяване. Комисията по чл. 34 ЗОП изрично е посочила наличието на обсъден в техническото предложение на "С." ЕООД, риск, неотносим към процесната поръчка /касаещ действия на управляващ орган, какъвто в случая не е налице, защото поръчката не е финансирана с европейски средства/, както и че описаните в предложението мерки за преодоляване на рисковете са еднакви, при това недостатъчно конкретни, с което е обосновано оценяването му с 10 точки по методиката. От КЗК не е обсъдено и предложението, направено от третия участник за обособена позиция № 6, по данни от което също е видно, че с отразяване на конкретните недостатъци на техническата оферта на това дружество е обосновано намаляването на точките му до 10 по подпоказателя П2. С оглед данните за използваните от помощния орган начин за кратко описание на техническите предложения и единен подход за мотивиране на оценяването по всеки от техническите показатели, необоснован е направеният от КЗК извод за допуснато от помощния орган на възложителя съществено нарушение на процедурата, изразяващо се в липса на кратко описание на техническите предложения, респективно - в липсата на мотиви за оценките на техническите предложения на участниците, опорочаващи решение № 921/18.09.2015 г. в частта му относно процесната обособена позиция № 6. Противно на направените от КЗК констатации, комисията по чл. 34 ЗОП е отразила в съставените за работата й протоколи кратко описание на техническите предложения на участниците и е изложила мотиви при оценяването по отделните технически подпоказатели. В случая критерият за оценяване на офертите е "икономически най-изгодната оферта", при утвърдени технически и финансов показатели, като оценката по техническия показател се формира от оценяването по четири подпоказателя, в т. ч. и П2 - рискове при изпълнението на поръчката. Според чл. 72, ал. 1, т. 4 ЗОП, съставеният от комисията протокол следва да съдържа както резултатите от разглеждането и оценяването на допуснатите оферти, така и кратко описание на предложенията на участниците и оценките по всеки показател, когато критерият за оценка е икономически най-изгодна оферта. За да бъде оценяването мотивирано, то следва да е подкрепено с конкретни данни от направените предложения, доколкото при липса на фактически основания - излагане на основните елементи от техническото предложение на всеки участник, не може да бъде извършена преценка дали оценяването е съобразено с предварително обявените критерии и методика за оценяване, което на свой ред препятства преценяването на законосъобразността на оценките на техническите оферти на участниците. Настоящият състав обаче не споделя направените от КЗК изводи, че в случая, помощният орган на възложителя не е изпълнил задължението си по горепосочения текст и в нарушение на принципа за прозрачност при провеждането на процедура по ЗОП е съставил протокол, от който не става ясно въз основа на какви данни от офертите на участниците, е достигнал до определения им брой точки и кои обстоятелства по предложенията обосновават определените им по подпоказателя П2 оценки. Видно от протокола по чл. 72 ЗОП и обективираните в него съпоставителни таблици, последният съдържа мотивите на помощния орган на възложителя за оценяването на техническите предложения на участниците, а не само бланкетно възпроизвеждане на стъпките за оценяване. Противно на направените от КЗК констатации, комисията назначена от възложителя е изложила накратко основните елементи от техническото предложение на всеки участник и е определила конкретното оценяване, в съответствие с утвърдената методика. Атакуваният акт на КЗК не отчита обстоятелството, че мотивите на комисията обективират конкретни отбелязвания, кореспондиращи с направените технически предложения и методиката за оценяване, което изключва възможността да се приеме, че е допуснато нарушение при определяне на оценките, включително по подпоказателя П2 - рискове при изпълнението на поръчката. В този смисъл оценяването, възпроизведено от възложителя при постановяване на оспореното пред КЗК решение, в частта му по обособена позиция № 6, е законосъобразно, а решението на КЗК, като необосновано и неправилно в оспорената му по реда на настоящото производство част, следва да бъде отменено. Във връзка с наведените от жалбоподателя пред КЗК оплаквания следва да се отбележи, че и само с оглед обстоятелството, че протоколът на помощния орган на възложителя включва мотиви за поставените оценки, позоваващи се на кратки описания на направените от участниците технически предложения, по всеки подпоказател, КЗК е следвало да приеме, че при оценяването им не са допуснати нарушения, обосноваващи отмяната на оспорения акт на възложителя. Разглеждането, оценяването и класирането на участниците е в прерогативите на съставената на експертен принцип комисия по чл. 34 ЗОП, а осъществяваният от органа по преразглеждането, контрол на дейността й, се свежда до преценка спазени ли са изискванията по чл. 72, ал. 1, т. 4 ЗОП и предварително обявената методика за оценка. Преценката за мотивираност на оспорения акт на възложителя не следва да се извършва изолирано, а с оглед на това, дали всички изложени от помощния му орган съображения при оценка на техническите предложения, позволяват да бъде направен сравнителен анализ на представените оферти, обосноваващ оценяването на всеки от участниците в границите, предварително утвърдени с методиката за оценяване, /която възможност в случая е налице/. Неправилно КЗК е приела допуснато нарушение на принципа на прозрачност при оценяването, тъй като назначената от възложителя комисия по изложените от членовете на комисията съображения, при спазване на обявената методика за оценяване, за всеки технически подпоказател е поставила съответен брой точки, като нито е въвела нови показатели или подпоказатели при оценяването, нито е допуснала математически грешки при изчисляването на комплексните оценки на участниците. Колко точно точки са поставени от членовете на комисията е въпрос по целесъобразност и не подлежи на проверка и контрол от КЗК и от съда - членовете на назначената от възложителя комисия извършват оценяването според притежаваните от тях професионален опит, квалификация, научни знания, практически умения и възможности, като съвкупността от всички тях формира експертната им оценка, в рамките на оперативната самостоятелност на помощния орган на възложителя. Предвид изложеното и констатираната законосъобразност на действията на комисията по оценяване на офертите, представени от участниците по обособена позиция № 6, следва да бъде постановено ново решение по съществото на спора, относно тази обособена позиция, с което да бъде отхвърлена жалбата на "С." ЕООД, срещу крайния акт на възложителя в процедурата, в частта, в която "П." АД е класирано на първо място и определено за изпълнител на обществената поръчка по обособена позиция № 6. С оглед изхода от горния спор, основателно се явява и предявеното от касатора "П." АД, искане за присъждане на разноските за платена за съдебното производство държавна такса, в размер на 416.67 лв, която сума "С." ЕООД следва да бъде осъдено да му заплати. Разгледана по същество, Върховният административен съд, в настоящия състав, приема жалбата на "С." ЕООД /по същността си частна жалба, подадена против акт, с характер на определение/, срещу решение № 923/26.11.2015 г. по преписка № КЗК-575/2015 г. на КЗК, за неоснователна, поради следното: С посоченото решение, КЗК оставя без уважение искането на "С." ЕООД за допълване на постановеното по същата преписка, решение № 834/27.10.2015 г. на Комисия за защита на конкуренцията, в частта му за разноските, при условията на чл. 248 ГПК. Комисията за защита на конкуренцията приема, че след като дружеството, с жалбата си пред КЗК и до приключване на проведеното пред нея открито заседание, не е предявило искане за присъждане на разноски, а е направило това с молба, последваща решението от 27.10.2015 г., то искането му за разноски е преклудирано, а оттам и искането за допълване, като неоснователно следва да бъде оставено без уважение. Съдът счита, че атакуваният от "С." ЕООД акт е валиден, допустим и правилен, тъй като като при постановяването му не са осъществени нарушения, съставляващи отменителни основания. Видно от документите по административната преписка, производството пред органа по преразглеждането е образувано по жалба на "С." ЕООД, входирана в КЗК на 29.09.2015 г., която не съдържа искане за присъждане на разноски. Наред с това, в проведеното от Комисията, открито заседание на 27.10.2015 г., дружеството е представлявано от адвокат Георгиев, който не е заявил претенция за възлагане или присъждане на разноски, видно от съставения протокол № 919 от същата дата. Искане в посочения смисъл е формулирано едва с молба вх. № към КЗК-575/12.11.2015 г., подадена след постановяването на решение № 834/27.10.2015 г., чието допълване в частта за разноските е заявено на посочено основание чл. 143, ал. 1 АПК. При това положение, обоснована е осъществената от КЗК преценка за липсата на своевременно предявено от "С." ЕООД, искане за възлагане на разноски за производството пред нея, а оттам и за неоснователността на молбата на дружеството от 12.11.2015 г. за допълване на решение № 834/27.10.2015 г. на КЗК, в частта за разноските. Искането за присъждане на разноски е направено за първи път с последната молба - след приключване на производството пред Комисията и постановяването на решението по жалбата на "С." ЕООД от КЗК. По изложените съображения настоящият състав намира, че обжалваното решение № 923/2015 г. на КЗК /с характер на определение/, не страда от инвокираните от жалбоподателя пороци - отменителни основания, поради което следва да бъде оставено в сила. Водим от горното и на основание чл. 122е ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение,