Решение № 9341 от 13.07.2017 г. на ВАС по адм. д. № 4968/2017 г.

Решение № 9341 от 13.07.2017 г. на ВАС по адм. д. № 4968/2017 г., IV о., докладчик съдията Бисерка Цанева Производството е по реда на чл. 216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по касационна жалба, подадена от "М. Ф." ЕООД, със седалище и адрес на управление: гр. П., представлявано от С. Н. против решение № 331 от 30.03.2017 г. по преписка № КЗК-197/2017 г. на Комисия за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/, с което е оставена без уважение жалбата на дружеството срещу " Решение № 47-РОП-4/30.01.2017 г. на кмета на район "Южен" - община П. за класиране на участниците и определяне на изпълнител на открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка на месо и месни продукти, яйца и риба за нуждите на детските градини, детските ясли и детските кухни на територията на община П. - район Южен", открита с Решение № 46-РОП-28/29.11.2016 г. Касаторът твърди, че решението е неправилно, незаконосъобразно и необосновано. Прави се искане за отмяната му и постановяване на ново решение по съществото на спора, както и присъждане на разноски. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията не взема отношение по жалбата. Ответникът - кметът на район "Южен", община П. в представени писмени бележки оспорва касационната жалба . Заинтересованата страна - "П. К." ЕООД в писмено становище изразява мнение за неоснователност на подадената жалба. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на жалбата. Касационната жалба е подадена от надлежна страна в срока по чл. 216, ал. 1 ЗОП и е процесуално допустима, а разгледана по същество е неоснователна. Производството пред КЗК е образувано по жалба, подадена от"МИРА ФУУД" ЕООД срещу " Решение № 47-РОП-4/30.01.2017 г. на кмета на район "Южен" - община П. за класиране на участниците и определяне на изпълнител на открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка на месо и месни продукти, яйца и риба за нуждите на детските градини, детските ясли и детските кухни на територията на община П. - район Южен", открита с Решение № 46-РОП-28/29.11.2016 г. Твърденията са за незаконосъобразност на оспорения административен акт и постановен в противоречие с материалния и процесуалния закон. На първо място се твърди, че класираният на първо място участник "Петров комерс" ЕООД е предложил по показател Дn "Срок на доставка при направена рекламация" - 10 мин., а по показател Сn "Срок на доставка при извънредна заявка" - 20 мин., които срокове са твърде кратки с оглед изходната точка - складовата база на участника, поради което са недействителни и нереално изпълними. С оглед обстоятелството, че в заложената методиката за оценка от възложителя по тези показатели не е предвидена долна граница, то с цел спазване на чл. 2, ал. 1, т. 3 от ЗОП, оценителната комисия е следвало да се възползва от регламентираните й в чл. 104, ал. 5 от ЗОП правомощия да изиска от участниците разяснения за заявени от тях данни и/или допълнителни доказателства за данни, посочени в офертата. Неприлагайки тази хипотеза комисията по подбор е дала предимство на единия от участниците, предложил нереалистични срокове по показатели Дn и Сn, като по този начин е нарушила принципа за безпристрастност. Следващата група възражения са свързани с това, че класираният на първо място участник "Петров комерс" ЕООД не покрива заложените от възложителя критерии за подбор, а именно: не е реализирал изискуемия оборот от 913 000 лв. в сферата, попадаща в обхвата на поръчката общо за последните две приключили финансови години; не разполага със съоръжения и техническо изправно оборудване за изпълнение на поръчката в минимално изискуемия обем: 3 регистрирани и технически изправни моторни средства за извършване на доставките, 1 собствен или нает обект за производство, съхранение и/или търговия е храни, притежаващ валидно удостоверение за регистрация на обекта съгласно чл. 12 от закона за храните, издаден от съответния компетентен орган по местонахождение на обекта. Отделно възразява, че техническото и ценовото му предложение не покриват изискванията на възложителя. След подробно обсъждане на възраженията на жалбоподателя и изложените доводи, КЗК е приела, че жалбата на "М. Ф." ЕООД е процесуално допустима, тъй като жалбоподателят притежава качеството на заинтересовано лице и е подадена в законоустановения 10-дневен преклузивен срок. Като неоснователно е отхвърлено твърдението на жалбоподателя, че класираният на първо място участник "Петров комерс" ЕООД е предложил по показатели: Дn "Срок на доставка при направена рекламация" и Сn "Срок на доставка при извънредна заявка" недействителни и нереално изпълними срокове. Посочено е, че в случая е неприложима разпоредбата на чл. 72, ал. 1 ЗОП, тъй като касае предложение в офертата на участник, свързано с цена или разходи, но не и с оферирани от участниците срокове. Като неоснователно е отхвърлено и възражението за задължителното прилагане от страна на възложителя на разпоредбата на чл. 104, ал. 5 ЗОП, доколкото същата е диспозитивна и преценката дали да упражни това свое право е в оперативната самостоятелност на помощния орган на възложителя. В настоящия случай заявените от участниците срокове са показатели за оценка, т. е. са предложения по изпълнение предмета на поръчката и зависят изцяло от субективната преценката на всеки участник и неговите технически възможности, като за разлика от обществените поръчки за строителство например, при които възложителите изискват и линеен календарен график, чрез който евентуално би могло да се извърши проследимост на предложените ресурси и на срока за изпълнение, то в настоящата процедура няма поставени изисквания към участниците за доказване на предложените срокове на доставка при извънредна заявка и при направена рекламация. С оглед изложеното КЗК е приела, че комисията по подбора не е имала основание да се усъмни във верността на декларираните срокове от участника "Петров комерс" ЕООД, който е спазил единственото изискване в образеца на техническо предложение да оферира двата срока в минути. Отбелязано е също така, че в образеца на техническо предложение се съдържа текст, че участникът е запознат с проекта на договора за възлагане на обществената поръчка, приема го без възражения и ако бъде определен за изпълнител, ще сключи договора изцяло в съответствие с проекта, приложен към документацията за участие. Именно съгласно образеца на проект на договор - чл. 27, ал. 3, основание за рекламацията може да бъде и анализно свидетелство на специализирана лаборатория, а ИЗПЪЛНИТЕЛЯТ е длъжен да замени за своя сметка рекламираната стока с качествена в срок, посочен от ВЪЗЛОЖИТЕЛЯ в рекламационно писмо, а чл. 27, ал. 4 предвижда, че във всички случаи срокът, в който ИЗПЪЛНИТЕЛЯТ е длъжен да удовлетвори рекламацията на ВЪЗЛОЖИТЕЛЯ, не може да бъде по-дълъг от 1 /един/ работни дни. В раздел VIII. "Отговорност и санкции" от проекта на договор е разписано в чл. 28, че при несъответствие между заявката и доставката, установено по реда на този договор, ИЗПЪЛНИТЕЛЯТ се задължава да изпълни точно заявката в еднодневен срок и за своя сметка, а чл. 29 гласи, че при забавяне на доставката на хранителните стоки за детските заведения ИЗПЪЛНИТЕЛЯТ дължи неустойка в размер на 3 % /три на сто/ от стойността на забавената доставка за всеки просрочен ден, но не повече от 15 % /петнадесет на сто/ от тази стойност. Разглеждайки и съпоставяйки отразеното от участниците в техническите им предложения, комисията е изпълнила законоустановените си задължения, като е установила, че и тримата допуснати участници ("Петров комерс" ЕООД, "Мира фууд" ЕООД и "Фууд деливъри експрес" ЕООД) отговарят на предварително обявените условия, след което правилно е приложила и формулите за оценка, разписани във влязлата в сила методика и е присъдила съответните им точки по двата показателя Сn "Срок на доставка при извънредна заявка" и Дn "Срок на доставка при направена рекламация". Като неподкрепени от доказателствата по делото са приети и твърденията, че класираният на първо място участник не покрива заложените от възложителя критерии за подбор и за несъответствие на ценовото предложение на този участник на изискванията на възложителя. С оглед изложеното КЗК е приела, че обжалваното решение е законосъобразно и е оставила жалбата без уважение. Решението на Комисията за защита на конкуренцията е правилно. При постановяването му не са допуснати нарушенията, релевирани с настоящата жалба на оспорващото дружество. На практика в касационната жалба, под формата на касационни доводи се повтарят изцяло всички възражения, направени в производството пред КЗК. По тези възражения КЗК е изложила подробни мотиви, които се споделят изцяло от настоящият състав на ВАС. Неоснователно е твърдението на касатора, че помощният орган на възложителя е следвало на основание чл. 104, ал. 5 ЗОП да изиска разяснения или допълнителни доказателства от участника "П. К." ЕООД по отношение на предложените от него срокове за: Дn "Срок на доставка при направена рекламация" и Сn "Срок на доставка при извънредна заявка". Съгласно приложените по делото писмени доказателства в методиката за оценка на офертите, възложителят е определил освен ценови показател с тежест 70, т. от общо 100, т. и два други показателя в комплексната оценка, както следва: Сn - "Срок на доставка при извънредна заявка" с тежест 10, т. и Дn - "Срок на доставка при направена рекламация" с тежест 20, т. Съгласно образеца на техническо предложение участниците следва да оферират срок на доставка при извънредна заявка и срок на доставка при направена рекламация в мерна единица - минути, считано от получаване на заявката, респективно рекламацията, без да са ограничени от възложителя с минимален и/или максимален срок. Участникът "Петров комерс " ЕООД е предложил като срок на доставка при извънредна заявка - 20 мин. и срок на доставка при направена рекламация - 10 минути от уведомяването му, съобразявайки се с отдалечеността на своя склад до обектите на възложителя. Представянето на декларативния документ от участника - техническото предложение покрива изискванията на възложителя. В разпоредбата на чл. 104, ал. 5 ЗОП законодателят е дал една правна възможност на възложителя на обществени поръчки да иска от участниците разяснения и допълнителни доказателства, както и да извършва проверки по заявените данни. Разгледана от практическа гледна точка, тази разпоредба е единственият способ за предотвратяване на предоставяне на невярна информация и данни. Действително прилагането на разпоредбата е предоставено в преценка на съответния възложител, но при наличието на основателни съмнения, прилагането и става задължително с оглед спазване принципите за равнопоставеност и безпристрастност. В чл. 104, ал. 5 ЗОП законодателят е категоричен, че "когато е необходимо", комисията може да изиска допълнителни доказателства за заявените от участниците данни, включително чрез изискване на информация от други органи и лица, с което е дадена на комисията възможност за проверка на заявените данни, но не и задължение във всички случаи да извършва проверка или да изиска разяснения. Посочената разпоредба е диспозитивна и не задължава комисията за провеждане на процедурата да изиска писмени обяснения от участника. След като от негова страна не са констатирани очевидни несъответствия на техническото предложение на участника с изискванията на възложителя, то и за него не е налице необходимостта да изисква разяснения и доказателства за тези обстоятелства. След като комисията е действала в рамките на предоставената от закона оперативна самостоятелност, не могат да се споделят доводите на касационния жалбоподател, че при провеждане на възлагателната процедура са допуснати съществени нарушения на процедурните правила, които са довели до постановяване на незаконосъобразен административен акт. Отделно от това следва да се отбележи, че видно от приложената възлагателна преписка, съгласно приложения образеца на проект на договор - чл. 27, ал. 3, изпълнителят е длъжен да замени за своя сметка рекламираната стока с качествена в срок, посочен от ВЪЗЛОЖИТЕЛЯ в рекламационно писмо, а съгласно чл. 27, ал. 4 се предвижда, че във всички случаи срокът, в който е длъжен да удовлетвори рекламацията на ВЪЗЛОЖИТЕЛЯ, не може да бъде по-дълъг от 1 /един/ работни дни. В раздел VIII. "Отговорност и санкции" от проекта на договор е разписано в чл. 28, че при несъответствие между заявката и доставката, установено по реда на този договор, ИЗПЪЛНИТЕЛЯТ се задължава да изпълни точно заявката в еднодневен срок и за своя сметка, като съгласно чл. 29 при забавяне на доставката на хранителните стоки за детските заведения дължи неустойка в размер на 3 % /три на сто/ от стойността на забавената доставка за всеки просрочен ден, но не повече от 15 % /петнадесет на сто/ от тази стойност. Не могат да бъдат споделени и твърденията в жалбата, че класираният на първо място участник не покрива заложените от възложителя критерии за подбор. От приложената към делото възлагателна преписка се установява, че класирания на първо място участник "П. К." ЕООД е попълнил и подписал задължителен образец на ЕЕДОП, където в част IV: "Критерии за подбор", раздел Б: "Икономическо и финансово състояние", поле 2а, е отбелязано че има годишен оборот в стопанската област, обхваната от поръчката и посочена в съответното обявление за последните 2 години (2014 г. и 2015 г.) в размер на 449 700,00 лв. и съответно 471 245,97 лв., или общо в размер на 920 945,97 лв. Това обстоятелство е установено и в работата на комисията по подбор, обективирана в Протокол № 1. На следващо място в част IV: "Критерии за подбор", раздел В: "Технически и професионални способности", поле 9 от образеца, участникът е декларирал следното техническо оборудване на свое разположение за изпълнение на договора: 4 броя товарни автомобили (идентифицирани по марка, модел, регистрационен номер, № на удостоверение за регистрация на ОДБХ, основание за притежанието му - собствено/наето), както и склад за съхранение и търговия на едро с храни, находящ се в гр. П., ул. "Г. Б." .№..., снабден с нотариален акт и с издадено удостоверение за регистрация на обект за търговия на едро с храни от ОДБХ - П. № 2217/23.01.2013 г. По същия начин стои и въпросът с направените възражения за несъответствие на техническото предложение на този участник с изискванията на възложителя. По изложените съображения настоящият съдебен състав счита, че касационната жалба е неоснователна и оспореният акт на КЗК, като законосъобразен, следва да бъде оставен в сила. При този изход на спора претенциите на кастора за присъждане разноски за производството се явяват неоснователни. От страна на заинтересованата страна "П. К. " ЕООД в представената писмена защита е направено искане за присъждане на направените разноски за производството пред ВАС. С. е своевременно направено и доказано, няма възражение за прекомерност, поради и което следва на "Мира фууд " ЕООД да бъдат присъдени направените от "П. К. " ЕООД разноски за адвокатско възнаграждение в размер на 6620 лева. Водим от гореизложеното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК във връзка с чл. 216, ал. 6 ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение