Решение № 12398 от 4.10.2011 г. на ВАС по адм. д. № 7199/2011 г.

Решение № 12398 от 4.10.2011 г. на ВАС по адм. д. № 7199/2011 г., IV о., докладчик председателят Нина Докторова Производството е по реда на чл. 64, ал. 1 във връзка с чл. 94 - 98 от Закона за защита на конкуренцията (ЗЗК). Образувано е по две жалби, съответно на "Финансконсулт" ЕООД със седалище в гр. Пловдив и на "Кингс Табако" ЕАД със седалище в гр. Пловдив. И двете дружества обжалват решение № 567 от 4.05.2011 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) по преписка № КЗК-712 от 7.09.2010 г. С него КЗК е установила неизпълнение на свое решение № 637 от 8.06.2010 г. от страна на "Финансконсулт" ЕООД, в частта му относно незабавно прекратяване на нарушението, установено в т. 2 от диспозитива на решението и е наложила имуществена санкция на дружеството в размер на 7 120 лв. Със същото решение КЗК е установила неизпълнение на същото решение № 637 от 8.06.2010 г. от страна на "Кингс Табако" ЕАД, в частта му относно незабавно прекратяване на нарушението, установено в т. 3 от диспозитива на решението и е наложила имуществена санкция на дружеството в размер на 666 320 лв. В решението е посочена и сметката, по която следва да се внесат имуществените санкции. В жалбата на "Финансконсулт" ЕООД се съдържа оплакване за неправилност на решението, като се релевира недопустимост, поради подаване на сигнал до КЗК от нелегитимирана страна, допуснато нарушение на съществени процесуални правила и на материалния закон. По изложените съображения в нея се моли, решението да се отмени. Претендира и присъждане на направените пред съда разноски. В жалбата на "Кингс Табако" ЕАД, която е само против точка втора от обжалваното решение, също се съдържа оплакване за неправилност на решението, като се релевира допуснато нарушение на съществени процесуални правила, необоснованост и нарушение на материалния закон. По изложените съображения в нея се моли, решението да се отмени. Претендира и присъждане на сторените деловодни разноски включително и юрисконсултско възнаграждение. Ответната страна по жалбата - КЗК, чрез процесуалния си представител оспорва и двете жалби. По съображенията изложени в писмени бележки моли, жалбите да не се уважават, като прави възражение за прекомерност на адвокатските възнаграждения и искане за присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Заинтересованата страна - "Българска асоциация на тютюневата индустрия" (БАТИ), чрез адвокат-пълномощника си оспорва и двете жалби. Намира ги за неоснователни. В представените писмени бележки излага твърдения, опровергаващи тези направените от жалбоподателите. Не претендира разноски. Настоящият състав на Върховният административен съд, четвърто отделение намира и двете жалби подадени от надлежни страни и в срока по чл. 64, ал. 1 ЗЗК за процесуално допустими. Разгледани по отделно по същество те са неоснователни, по следните съображения: С решение № 637 от 8.06.2010 г. КЗК е установила, че "Финансконсулт" ЕООД е извършило нарушение на чл. 32, ал. 2 във връзка с чл. 33, ал. 2, т. 2 ЗЗК и на чл. 29 ЗЗК. И за двете нарушения КЗК е наложила имуществени санкции. Със същото решение КЗК е установила, че "Кингс Табако" ЕАД е извършило нарушение на чл. 29 ЗЗК, за което също му е наложила имуществена санкция. Постановила е прекратяване на установените нарушения от двете дружества и незабавно изпълнение на решението, в частта му за прекратяване на нарушенията. След подаден сигнал от страна на БАТИ, КЗК е образувало производство на основание чл. 94, ал. 1 във връзка с чл. 38, ал. 1, т. 3 ЗЗК, в резултат на което е извършила проверка относно твърдяното продължаване на извършване на нарушенията от двете дружества, като е изискала сведения от тях относно предприетите действия в изпълнение на решението в частта му за прекратяване на нарушенията. Изискала е сведения и от Министерството на икономиката, енергетиката и туризма (МИЕТ), Съвета за електронни медии (СЕМ). Информация е изискана от "Пайнер" ООД, "Пайнер Медиа" ООД и "Фен Ти Ви" ООД. От фактите, установени в решение № 637/2010 г., доказателствата, събрани в хода на извършената проверка и дадените отговори, КЗК е установила, че двете дружества не са предприели мерки за прекратяване на нарушението. Според данните, получени при проверките продължава излъчването на клипове по телевизиите "Планета" и "Фен Ти Ви", съдържащи забранената реклама на тютюневи изделия (цигари) с марки "THE KING" и "MERILIN", както и публикуването на статии, в които се рекламират цигарите с посочените словни търговски марки. От фактическа страна е било безспорно, че "Финансконсулт" ЕООД е собственик на словни и комбинирани търговски марки "THE KING" и "MERILIN", регистрирани за стоки клас 34 на МКСУ - тютюн, принадлежности за пушачи и кибрит, а "Кингс Табако" ЕАД е производител и търговец на тютюневи изделия, включително и на цигарите с марките "THE KING" и "MERILIN slims". Между двете дружества на 31.10.2008 г. е бил сключен договор за неизключителна лицензия, според който "Финансконсулт" ЕООД е предоставил възмездно на "Кингс Табако" ЕАД правото на ползване на двете словни търговски марки за срок от 5 години. От отговора на СЕМ КЗК е установила, че след проведен мониторинг за периода 23.06.2010 г. до 30.09.2010 г., по телевизионните програми "Планета" и "Фен Ти Ви" са излъчвани музикални клипове към песни, в които в отделни кадри са показвани търговските марки на цигарите "THE KING" и "MERILIN", а в някои от клиповете и самия продукт цигари под търговската марка "THE KING". В хода на проверката е било установено, че в периода 16.06.2010 г. - 9.09.2010 г. в различни печатни издания (вестници и списания) са публикувани статии, отнасящи се до провеждания на територията на страната национален конкурс за красота "Мис Мерилин", а в списание "Журнал за жената" от 10.06.2010 г. е публикувана статия със заглавие "Преслава и Елена разбиват класациите с нов имидж", с приложена снимка на едната от певиците, държаща в ръката си кутия цигари "KING". Освен това във вестник "Уикенд" от 28.08.2010 г. - 3.09.2010 г. е публикувана статия със заглавие "Кой не иска да бъде Мерилин?", придружена от две снимки, на една от които младо момиче държи в ръката си кутия с цигари "MERILIN". Било е установено, че на 10.06.2010 г. от страна на "Кингс Табако" ЕАД са изпратени писма до "Пайнер" ООД, "Пайнер Медиа" ООД, "Стандарт Нюз" ЕАД, "Новинар Медиа" АД, "Вестникарска група България" ООД, "Телеграф" ЕООД и "Монитор" ЕООД, в които дружеството е посочило, че предвид постановеното от КЗК незабавно изпълнение са длъжни да поискат информация за евентуална неправомерна реклама в медиите и да предприемат действие, ако такава е налице. В писмата дружеството е отправило молба да не се рекламират произвежданите от него тютюневи изделия. На 14.06.2010 г. от страна на "Финансконсулт" ЕООД са били изпратени писма до "Стандарт Нюз" ЕАД, "Нова Българска Медийна Група Холдинг" ЕАД, "Пайнер" ООД, "Пайнер Медия" ООД, "Новинар Медия" АД, "Вестникарска група България" ООД и "Фен Ти Ви" ООД, с които дружеството е отправило молба до адресатите да го уведомят има ли неправомерно използване на притежаваните от него процесни търговски марки, с цел реклама на тютюневи изделия в клиповете, както и молба, те да не се рекламират. В преписката е приложено издадено наказателно постановление № Т-НП-5 от 26.08.2010 г. на МИЕТ, с което е наложено административно наказание на "Кингс Табако" ЕАД за осъществена нерегламентирана реклама в радио и телевизионни предавания, както и в печатни издания на тютюневи изделия цигари с марки "THE KING" и "MERILIN", в нарушение на изискванията на чл. 35, ал. 2, ал. 3 и 4 от Закона за тютюна и тютюневите изделия (ЗТТИ). Това наказателно постановление е било отменено с решение на Районен съд-Пловдив, като мотивите на съда за отмяната са, че в хода на производството не е било установено "Кингс Табако" ЕАД да е възлагало извършването на реклама на медиите, в това число и на телевизионните оператори "Планета" и "Фен Ти Ви", както и на вестник "Уикенд". При така установената фактическа обстановка КЗК е разграничила на първо място периода за който се е твърдяло да е извършено нарушение, като е възприела момента от постановяване на решение № 637 от 8.06.2010 г. до момента на постановяване на решението, предмет на жалбата. С оглед на установените факти и доказателства, събрани при извършената проверка, КЗК е приела, че "Финансконсулт" ЕООД не е предприело дължимото поведение, за да бъде преустановено рекламирането на цигарите с двете словни марки, както от посочените телевизионни оператора "Планета" и "Фен Ти ВИ", а така също и в печатните издания. Изпратените писма от него не съдържат забрана за рекламиране, а по-скоро молба. Това поведение е квалифицирано като недостатъчно за да разграничи дружеството от продължаващото рекламиране на цигарите, а по този начин и продължаване на нарушението. КЗК е предвидила, че след като "Финансконсулт" ЕООД е собственик на двете словни марки е могло да забрани по категоричен начин използването им още повече, че дружеството вече е било санкционирано и е търпяло неблагоприятни последици от нелоялната реклама. В тази връзка КЗК е посочила нормата на чл. 73, ал. 2, т. 1 ЗМГО, в която е визиран състава на нарушението на правото на регистрираната марка, което нарушение се презюмира от двата телевизионни оператора, след като няма сключен договор между тях и собственика на търговските словни марки. На следващо място КЗК е приела, че дружеството е могло да потърси защита на правото си на търговска марка чрез предявяването на иск по реда на чл. 75 ЗМГО, включително и да поиска от съда налагането на привременни мерки. Като краен извод КЗК е приела, че дружеството е продължило да извършва нарушение на чл. 29 ЗЗК, чрез бездействието си, поради това, че еднократно изпратеното писмо до печатните издания и телевизионните оператори не е дало необходимия благоприятен ефект, не е допринесло за преустановяване на нарушението. Правните изводи на КЗК относно осъщественото нарушение от "Финансконсулт" ЕООД са подобни и за "Кингс Табако" ЕАД. За същия период това дружество не е предприело достатъчно активни действия, с които да забрани промотирането на марките цигари, които произвежда. Тяхното показване е продължило в клиповете, излъчвани от двата телевизионни оператора и в печатните издания. Отправеното писмо от дружеството до тях не е дало необходимия възпиращ ефект за преустановяване на нарушението на чл. 29 ЗЗК. КЗК е посочила като пример за активни действия предявяването на иск по чл. 75, ал. 3 ЗМГО, както и възможността за заличаването на продуктите от излъчваните телевизионни клипове, без да се пречи на излъчването на музикалните клипове. КЗК е изложила мотиви и относно наказателното постановление и отмяната му от районния съд, като е приела, че нарушението по ЗЗК и това по ЗТТИ се разглежда на две различни плоскости. В производството по ЗЗК се цели защитата на конкуренцията, а в конкретното - установяване на недобросъвестното стопанско поведение, продължение на установеното нарушение в тази насока. Като краен извод КЗК е приела, че и това дружество е извършило нарушение на чл. 100, ал. 1, т. 7 ЗЗК, като не е изпълнило решение № 637/2010 г. на КЗК в частта му за преустановяване на извършваната забранена нелоялна конкуренция, поради което му е наложила имуществена санкция. Постановеното решение е правилно, а подадените жалби против него са неоснователни и недоказани. В жалбата на "Финансконсулт" ЕООД се съдържа довод за недопустимост на решението на КЗК, защото е било постановено по сигнал на нелегитимирано лице. Доводът е неоснователен. Сдружението БАТИ, представлява сдружение на предприятия, по смисъла на § 1, т. 7 ДР на ЗЗК. В управителния му съвет са включени "Бритиш Американ Табако България" ЕООД, "Булгартабак Холдинг" АД, "Галахър България" ЕООД, "Империъл Табако България" ЕООД, "Карелия (България)" ЕООД. Тези дружества осъществяват търговска дейност на тютюневи изделия на територията на България, а целта на сдружението е противодействие на всяка форма на нелоялна конкуренция. В този смисъл БАТИ е сдружение на предприятия по смисъла на § 1, т. 12 ДР на ЗЗК. Дружествата, участващи в БАТИ осъществяват стопанска дейност по смисъла на § 1, т. 13 на същия географски пазар, на който оперират и жалбоподателите, поради което сдружението има качеството на заинтересована страна и подаденият сигнал от него е от надлежна страна. Неоснователни са твърденията и на двете дружества за неправилност на решението на КЗК. От данните по делото безспорно е установено, че и на двете дружества е забранено извършване на нарушение на чл. 29 ЗЗК. Въпреки това, чрез бездействието си, след постановяване на решение № 637/2010 г. на КЗК е продължило излъчването на телевизионни клипове, в които е се съдържа скрито търговско съобщение по смисъла на чл. 75, ал. 2 ЗТТИ на цигари, чрез показването на търговския продукт и словната му марка. Извършено е нарушение и на чл. 35, ал. 2 ЗТТИ, а показването на цигарите с марка "THE KING" и "MERILIN" в печатните издания е нарушение и на ал. 3, защото рекламата не попада в изключенията, предвидени в нормата. Предприетите действия от двете дружества, или активното им поведение за преустановяване на констатираното нарушение с решение № 637/2010 г. на КЗК се изразява единствено в изпратени писма до телевизионните оператори и до издателите на печатните произведения. В писмата има отправена молба, а не забрана за използване на търговските словни марки. Това поведение не сочи на ясно разграничаване от продължаващото рекламиране на търговския продукт и словните му марки. Още повече, че нарушението не е преустановено или действията, предприети за преустановяване на нарушението не са дали очаквания резултат. Неоснователни са твърденията и на двете дружества, че КЗК едва ли ги е задължила да предявят исковете за защита по чл. 75 ЗМГО. Изложеното в мотивите на комисията е пример за активно поведение, сочещо на ясно разграничаване от действията по продължаващото излъчване на търговския продукт и марката му. То не е задължение, а пример за активна поведенческа мярка за преустановяване на нарушение. В жалбите си и двете дружества се позовават на решения на съответно на Районен съд - Пловдив и на Административен съд-София - град, с които са отменени наказателни постановления за извършени от тях нарушения на ЗТТИ. Отговорността по ЗТТИ е наказателно-административна и е различна от нарушенията по глава седма на ЗЗК. Освен това при прочита на наказателните постановления, съставени въз основа на актове за установени нарушения се установява, че периода на извършените проверки в тях е различен, предходен от периода на извършените нарушения, констатиран от КЗК. Доводът в жалбата на "Кингс Табако" ЕАД за постановяване на решението на КЗК извън двумесечния срок е също неоснователен. Срокът, в който административният орган трябва да завърши започналото производство е инструктивен, а не преклузивен или давностен. Неоснователен е и доводът в жалбата на това дружество за допуснато съществено нарушение на процесуалните правила, с оглед на това, че не са били изискани оригиналните писмени доказателства. Според чл. 184, ал. 1 ГПК електронният документ може да бъде възпроизведен на хартиен носител като препис, заверен от страната. Такива са и доказателствата, събрани в хода на извършената проверка от КЗК. Страната не е представила други, които да ги опровергават, поради което твърдението е неоснователно. И в двете жалби няма възражение против определените размери на наложените имуществени санкции, като при определянето на размера им КЗК е съобразила решението си с размера на имуществените санкции, определен в решение № 637/2010 г. в тази му част. Направеното искане за присъждане на разноски от жалбоподателите с оглед на изхода на спора като неоснователно не следва да се уважава. Искането на процесуалния представител на КЗК за присъждане на юрисконсултско възнаграждение ще следва да се уважи на основание чл. 143, ал. 4 АПК, като жалбоподателите ще следва да заплатят разноски на КЗК от 150 лв.., определени според чл. 8, във връзка с чл. 7, ал. 1, т. 4 от Наредбата за минималните размери на адвокатските възнаграждения. Водим от горното и на основание чл. 64, ал. 1 ЗЗК настоящият състав на Върховният административен съд, четвърто отделение