Определение № 8537 от 21.08.2025 г. на ВАС по адм. д. № 8135/2025 г.

Производството е по реда на чл. 201, ал. 2 от Закона за обществените поръчки. Образувано е по частна жалба, подадена от Консорциум „Фонд за зелено и умно градско развитие“, срещу Разпореждане № РоткЗОП – 207/28.07.2025г., постановено от заместник председателя на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК), с което е отказано да се образува производство по жалба с вх. № ВХР-1648/21.07.2025г. и жалбата е върната на подателя. Релевирани са доводи за неправилност на обжалваното разпореждане и се заявява искане за отмяна. В срока за отговор на страните, по частната жалба е постъпил такъв от „Фонд мениджър на финансови инструменти в България“ ЕАД /ФМФИБ/ - възложител на обществената поръчка, в който взима становище за нейната неоснователност. Частната жалба е подадена в срока по чл. 216а, ал. 1 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/, от процесуално легитимирано лице, поради което е допустима. Разгледана по същество е основателна. С Решение за предварителен подбор на възложителя ФМФИБ №D40966423 от 23.01.2025г., същият е одобрил трима кандидати, които отговарят на изискване за лично състояние и на критериите за подбор и които ще бъдат поканени да представят първоначални оферти и да участват в преговорите за всяка една от трите обособени позиции по обявената състезателна процедура с договаряне за възлагане на обществена поръчка по чл.18, ал.1, т.3 от ЗОП с предмет: „Изпълнение на финансов инструмент Фонд за градско развитие, финансиран със средства по Програма „Развитие на регионите“ 2021-2027 и Програма „Конкурентноспособност и иновации в предприятията“ 2021-2027“, открита с негово Решение № F- 569978. Процесната процедура, открита от възложителя с цитираното решение, е публикувана в ЦАИС ЕОП с УИН: 05297-2024-0004 и в ОВ на ЕС на 11.10.2024г., като в обявата и в поканата за потвърждаване на интерес №ФМ-119/04.02.2025г. не е съобщена възможността на възложителя, предвидена в хипотезата на чл.76, ал.16 от Закона за обществените поръчки. Сред поканените е и частният жалбоподател Консорциум „Фонд за зелено и умно градско развитие“. В изпълнение на това решение възложителят, с покани №ФМ-121/04.02.2025г., №ФМ-122/04.02.2025г. №ФМ-123/04.02.2025г. е поканил Консорциум „Фонд за зелено и умно градско развитие“ АД да подаде първоначална оферта и да участва в преговорите. В указания срок дружеството е подало оферти по всички обособени позиции, които са отворени на 06.03.2025г. На същата дата, с жребий, е определено, че с дружеството жалбоподател ще бъдат проведени преговори на 24.03.2025г. Със Съобщение № М1839241 от 14.03.2025, комисия /Комисията/, назначена от възложителя, уведомява тримата допуснати участници, че се нуждае от допълнително време за разглеждането на първоначалните им оферти, поради което, в рамките на м. април 2025г., ще уточни допълнително конкретни дати и теми за провеждане на преговори с всеки един от тях, при запазване на поредността на провеждането им. Такива дати не са определени в указания срок и преговори с дружеството не са проведени, а вместо това то е уведомено от Комисията с три съобщения от 20.06.2025г., че за преговори по обособените позициии „ще покани ДЗЗД „Фонд за устойчиви градове“, което е друго от трите дружества допуснати за участие в процедурата. На 21.07.2025г. Консорциум „Фонд за зелено и умно градско развитие“ подава до КЗК жалба с вх. № ВХР-1648, с правно основание по чл.196, ал.5 от ЗОП, с която обжалва незаконосъобразно действие, алтернативно – бездействие на възложителя ФМФИБ, чрез възпрепятстване участието на жалбоподателя в процедура за възлагане на обществена поръчка по чл.18, ал.1, т.3 от ЗОП с предмет: „Изпълнение на финансов инструмент Фонд за градско развитие, финансиран със средства по Програма „Развитие на регионите“ 2021-2027 и Програма „Конкурентноспособност и иновации в предприятията“ 2021-2027“, открита с негово Решение № F- 569978. Зам. председателят на КЗК е приел подадената жалба за недопустима, поради което и на основание чл. 201, ал. 1, т. 5, ал. 2 и чл.216а, ал.1 от ЗОП, е отказал да образува производство по нея и я е върнал на подателя й. За да постанови този резултат е счел, че оспореният акт не попада в хипотезата на чл.196, ал.5 от ЗОП, тъй като се касае не за действията или бездействията на възложителя, а за такива на назначената от него комисия, които по аргумент от същата норма не подлежат на самостоятелно обжалване. На следващо място приел оспореното действие за такова по провеждане на процедурата, водещо до издаване на крайния акт за класиране на участниците и определяне на изпълнител, съответно, по аргумент от чл.196, ал.1 от ЗОП не подлежащо на самостоятелно обжалване, а само едновременно с обжалването на крайния акт на възложителя. При тези фактически установявания, настоящият касационен състав, изведе следните правни изводи: Постановеното разпореждане е неправилно. В обявата за откриване на процесната обществена поръчка и в поканата за потвърждаване на интерес, отправена до допуснатите участници, не е съобщена възможността, която възложителят има, предвидена в хипотезата на чл.76, ал.16 от Закона за обществените поръчки, а именно „Възложителят може да не провежда преговори и да възложи поръчката въз основа на предложенията в първоначално подадените оферти, когато е предвидил такава възможност в обявлението, с което се оповестява откриването на процедурата, или в поканата за потвърждаване на интерес.“ След като тази възможност не е обявена по надлежния ред, то за възложителят, след като е поканил за участие в откритата процедура трима участници, изискал е и е получил в срок предварителните им оферти, съобщил им е, че ще бъдат поканени за преговори и е определил редът за провеждането им, не съществува възможност да не провежда преговори и с тримата допуснати и поканени участници. Действието по определяне на дати за преговорите и провеждането им е такова в задълженията на възложителя. В случая е без значение, че комисията, назначена от него, е изпратила до Консорциум „Фонд за зелено и умно градско развитие“ АД горецитираните Съобщения, че за преговори по обособените позициии ще покани единствено ДЗЗД „Фонд за устойчиви градове“, тъй като тази комисия не е самостоятелен субект в процедурата по възлагане на поръчката, а е помощен орган на възложителя. Категорично е налице незаконосъобразно бездействие на възложителя да изпълни задължението си по провеждане на преговори с всички поканени за участие в процедурата дружества, което, по смисъла на чл.196, ал.5 от ЗОП, възпрепятства участието им в същата и е предмет на самостоятелно обжалване пред КЗК. По тези съображения, настоящият състав счете, че частната жалба е основателна. Разпореждането, предмет на настоящото съдебно производство, е незаконосъобразно и като такова следва да бъде отменено, а преписката върната на КЗК за образуване на производство по жалбата. Воден от горното и на основание чл. 236 и чл. 221, ал. 2, изречение първо, предложение второ от АПК, Върховният административен съд, Четвърто отделение,