Решение № 6140 от 9.05.2014 г. на ВАС по адм. д. № 10921/2013 г.

Решение № 6140 от 9.05.2014 г. на ВАС по адм. д. № 10921/2013 г., VIII о., докладчик съдията Емилия Миткова Производството е по реда на чл. 209 и сл. от АПК. Образувано е по касационна жалба на Стефан Иванов Вълчев, действащ и като ЕТ "Стеми - Стефан Вълчев, гр. Русе срещу решение № 1471/7.06.2013 г., постановено по адм. д. № 3259/2012 г. по описа на Административен съд гр. Варна. В жалбата се излагат доводи за неправилност на съдебното решение, като необосновано, постановено в нарушение на материалния закон и съществени нарушения на съдопроизводствените правила, отменително основание по чл. 209, т. 3 от АПК. Касаторът моли да бъде отменено решението, с присъждане на разноски за две инстанции. Ответникът по жалбата - директорът на Дирекция "ОДОП" гр. Варна, при ЦУ на НАП, не взема становище. Представителят на Върховната административна прокуратура, излага доводи за неоснователност на жалбата. Върховният административен съд - осмо отделение, като взе предвид становището на страните и извърши проверка на обжалваното решение на посочените касационни основания съгласно разпоредбата на чл. 218, ал. 1от АПК и след служебна проверка за допустимостта, валидността и съответствието на решението с материалния закон по реда на чл. 218, ал. 2 от АПК, приема касационната жалба за процесуално допустима, като подадена в срока по чл. 211 от АПК, а по същество за неоснователна. Предмет на обжалване пред АС е бил РА № 1104838/16.03.2012 г., издаден от орган по приходите при ТД на НАП Варна, потвърден с Решение № 251/6.08.2012 г. на директора на Дирекция "ОУИ" гр. Варна при ЦУ на НАП /сега с ново наименование директор на Дирекция "ОДОП"/, с който на Стефан Иванов Вълчев, действащ и като ЕТ "Стеми - Стефан Вълчев" е определен допълнително данък по чл. 35 от ЗОДФЛ (отм.) и 48 от ЗДДФЛ /след 1.01.2007 г./ за 2005 г. -2009 г. в общ размер на 105016.91 лв - данък и лихва в размер на 56148.49 лв. За да постанови обжалваното решение на първо място съдът е приел, че РА е издаден в хода на надлежно възложена данъчна ревизия, при извършването на която не са допуснати съществени нарушения на процедурните правила визирани в ДОПК. Данъчната основа за 2005 г. - 2009 г. е определена по реда на чл. 122 от ДОПК, след анализ по чл. 122, ал. 1 ДОПК, като е спазена процедурата, визирана в чл. 124, ал. 1 от ДОПК. За безспорно установено съдът е приел, че жалбоподателят не е декларирал в ГДД всички получени от него доходи за процесния период, които правилно са приети като укрити от органа по приходите и законосъобразно облагането на лицето е извършено по особения ред. За финансовата 2005 г., съдът е приел за установено, че лицето е подало годишна данъчна декларация по чл. 41 от ЗОДФЛ (отм.), в която е посочило общ годишен доход 1309.58 лв., представляващи доходи от управление и контрол, съгласно сл. бележка № 17/28.03.2006 от ЕТ "Стеми - Милена Вълчева". Органите по приходите са съпоставили получените приходи от жалбоподателя и направените от него разходи, на база данни на НСИ и са установили превишение на разходите над приходите в размер на 710 лв. Към тази сума, ревизиращите са прибавили приходите от продажбата на недвижими имоти от лицето, представляващи облагаем доход съгласно чл. 10, т. 7 от ЗОДФЛ (отм.) и приходи от постъпвали по банковите сметки на жалбоподателя парични суми от други физически лица, без да е установено основанието за извършените преводи. Установено е, че жалбоподателят е извършил продажба на 4бр. недвижими имота, които не отговарят на изискванията на чл. 12, ал. 1, т. 1, буква "а" и "б" от ЗОДФЛ (отм.) и са облагаеми, тъй като не са били притежавани от семейството повече от 5 години и не са били основно жилище. Доходите от едната продажба са приети за облагаеми, при данъчна основа по чл. 24, ал. 1 от ЗОДФЛ (отм.) в размер на разликата между продажната и по-високата от фактическата и актуализирана цена на придобиване и при прилагане на разпоредбите на чл. 33, ал. 1 от ЗМДТ. Спорният момент е бил, следва ли да се вземе предвид нотариално заверена декларация между страните по сделката: ДЗЛ и купувача Даниел Маринов под рег. № 3389/29.03.2005 г. на нотариус Георги Георгиев. Органа по приходите е приел, че след като декларацията предхожда датата на продажбата извършена с нот. акт № 160/31.03.2005 г. по рег. № 3395/31.03.2005 г. на нотариус Георги Георгиев, то продажната цена досежно уговореното плащане в брой е именно посочената в декларацията, т. е. 20 000 лева, а не 8700 евро, както е посочено в нотариалния акт. Съдът е приел, че сделката не е привидна, на основание декларация per. № 3389 от 29.03.2005 г. от нотариус Георги Георгиев, поради което извода на данъчния орган в тази насока е приет за правилен. В касационната жалба се поддържа, че декларация per. № 3389 е от 31.03.2005 г. и има характер на обратно писмо между страните. След запознаване с материалите по делото настоящият състав не констатира наличието на цитираната нотариално заверена декларация между страните, поради което намира, че съдът е достигнал до извод различен от този на органа по приходите, при съществено нарушение на съдопроизводствените правила. В първоначалното ревизионно производство на касатора са определени задължения в размер на 3522,22 лв. С решение № 425/1.03.2011 г. на директора на Дирекция "ОУИ" Варна /л. 27, т. 1/ по жалба на ДЗЛ е отменен РА и преписката е върната за нова ревизия. В мотивите на решението е посочено, че нотариално заверената декларация е представена с възражението срещу РА и се намира на стр. 791 от преписката, която за процесната ревизия е с нова номерация. С протокол от 14.12.2011 г. /л. 464, т. 1/ са приобщени документи от предходното производство, които не са описани. Вторият спорен момент за процесните години е основанието за получените по банковата сметка на касатора парични преводи от различни физически лица. Касаторът е твърдял, че на физическите лица наредители са отпуснати банкови кредити за покупка на недвижими имоти. Част от сумата се превежда директно на продавача, останалата част се превежда на купувача. РЛ като гарант по сделката предоставя нотариалния акт в банката и вписаната в полза на банката ипотека. Купувачът превежда сумата по банковата сметка на ревизираното лице, за да се гарантира, че продавачът ще получи пълния размер на продажната цена. Парите се изтеглят от РЛ понякога на части и се предоставят на продавача. В подкрепа на тези обяснения, съдът е възприел извода на органа по приходите, че не са представени доказателства, освен споразумение с БПБ АД, където страна по договора е ДЗЗД "Вълчеви". На следващо място съдът се е позовал на установеното в хода на ревизията, че лицата, извършили преводите са продавачите, а не купувачите, но видно он констатациите в РД, този факт не е установен по отношение на всички преводи. Част от лицата са представили писмени обяснения, които съвпадат с обясненията на ревизираното лице, както и показанията на разпитаните в съдебно заседание свидетели, за които съдът е приел, че не кореспондират със събраните в хода на ревизията писмени доказателства. За установено съдът е приел, че средствата постъпват и след това се теглят от сметката, като в обяснения на лицата и касатора е посочено, че не са издавани документи за предаването на сумите на техните собственици, което също е обобщен извод, тъй като за част от сумите са представени разписки, които не са обсъдени от съда. Поради липса на доказателства относно характера на получените парични средства и разпореждането с тях след изтеглянето им от банковата сметка, съдът е приел, че сумите са без изяснен произход и се явяват укрит доход, подлежащ на облагане. Подробно в Ревизионния доклад са обсъдени размера на внесените по сметка на касатора суми, респективно част от тях изтеглени в кратък период от време и преведени на други лица, като за този вид банкови операции, съдът не е изложил доводи, защо приема, че е налице укрит доход за касатора, респ. кое е основанието за последващия превод. В хода на съдебното производство е представено и прието по делото извлечение от разплащателна сметка на касатора за процесния период, която не е обсъдена в мотивите на съдебния акт, като не са дадени указания на жалбоподателя да ангажира експеритза при необходимост от специални знания, поради което решението като неправилно следва да бъде отменено и върнато за ново разглеждане от друг състав на съда. Допуснатите нарушения са съществени, тъй като се създава вероятност, че фактите може да са се осъществили и по различен от приетия от съда начин. Данъчната основа определена по реда на чл. 122, ал. 1 от ДОПК, следва да бъде максимално близка до действителната, като се вземат предвид всички относими обстоятелства визирани в чл. 121, ал. 2 от ДОПК. При новото разглеждане на делото следва да се изиска и приложи, нотариално заверена декларация между ДЗЛ и купувача - Даниел Маринов под рег. № 3389 от 29.03.2005 г. /31.03.2005 г./ на нотариус Георги Георгиев и да се обсъди наред с останалите доказателства по делото. Да се изложат мотиви досежно размера на внесените по сметка на ДЗЛ суми, които са изтеглени в кратък период от време и преведени на други лица, да се обсъдят сумите за които има разписка за предаването им, след тяхното изтегляне, като се обсъди в тази насока и приетото по делото извлечение от разплащателна сметка на касатора за процесния период. При необходимост от специални знания да се дадат указания на жалбоподателя да ангажира експертиза. С оглед крайният съдебен акт, по искането за разноски на основание чл. 226, ал. 3 от АПК, следва да се произнесе АС при новото разглеждане на делото. Предвид на изложеното и на основание чл. 222, ал. 2, т. 1 от АПК, Върховният административен съд, Осмо отделение,