Решение № 6984 от 11.06.2015 г. на ВАС по адм. д. № 4658/2015 г.

Решение № 6984 от 11.06.2015 г. на ВАС по адм. д. № 4658/2015 г., IV о., докладчик съдията Красимир Кънчев Производството е по реда чл. 122е от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ във вр. с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на "Щрабаг" ЕАД със седалище гр. София против решение № 243 от 18.03.2015 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/ по преписка № КЗК-102/2015 г. С него е оставена без уважение жалбата на "Щрабаг" ЕАД срещу решение № РД-17-24/23.01.2015 г. на кмета на Община Котел за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Рехабилитация на общински пътища с номера SLV3006: (III-706, Тича - Филаретово) - Орлово и SLV2007: (III-706) Филаретово - Топузево - Соколарци и реконструкция на външната водопроводна мрежа и нов напорен резервоар с. Тича, Община Котел. В жалбата са изложени подробно доводи за неправилност на обжалваното решение поради нарушение на материалния закон, съществени нарушения на процесуалните правила и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Иска се неговата отмяна и връщане на преписката на КЗК за ново произнасяне, и/или установяване незаконосъобразност на действията и/или бездействията на възложителя и да бъде върната преписката на същия за продължаване на процедурата от последното законосъобразно решение или действие и/или даване на задължителни указания по хода на процедурата. Ответниците по касационната жалба - Комисията за защита на конкуренцията и кметът на Община Котел, както и заинтересованите страни - Обединение "Вида" и участниците в него "ПСФ Мостинженеринг" АД и "Пи Ес Ай" АД, редовно призовани, не се явяват и не вземат становище по жалбата. По делото са постъпили кратки писмени бележки от пълномощник на кмета на Община Котел. Същите са постъпили след съдебното заседание и за тях липсват условията на чл. 149, ал. 3 от ГПК. Затова те не следва да се обсъждат. Заинтересованата страна "Инжстройинженеринг" ЕООД е представила писмено становище, с което счита обжалваното решение за правилно и законосъобразно. Моли същото да бъде потвърдено, като бъде оставена без уважение касационната жалба. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за частична основателност на жалбата. Предлага оспорваното решение за бъде отменено и преписката да бъде върната на КЗК за ново разглеждане. Върховния административен съд намира, че жалбата е подадена от надлежна страна, при наличие на правен интерес от оспорване на обжалваното решение на КЗК и в срока установен в чл. 122е, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество жалбата е основателна. Производството по преписка № КЗК-102/2015 г. на Комисията за защита на конкуренцията е било образувано по жалба на "Щрабаг" ЕАД срещу решение № РД-17-24/23.01.2015 г. на кмета на Община Котел за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Рехабилитация на общински пътища с номера SLV3006: (III-706, Тича - Филаретово) - Орлово и SLV2007: (III-706) Филаретово - Топузево - Соколарци и реконструкция на външната водопроводна мрежа и нов напорен резервоар с. Тича, Община Котел. В това решение на възложителя - кмета на Община Котел, заинтересованата страна "Инжстройинженеринг" ЕООД е класиран на първо място и е определен за изпълнител на обществената поръчка, другата заинтересована страна - Обединение "Вида", е класирано на второ място, а жалбоподателят "Щрабаг" ЕАД е класиран на трето място. С обжалваното решение № 243 от 18.03.2015 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-102/2015 г., е оставена без уважение жалбата на "Щрабаг" ЕАД срещу обжалваното решение на кмета на Община Котел. Със същото решение е оставено без уважение искането на "Щрабаг" ЕАД за възлагане на направените в производството пред КЗК разноски. За да постанови този резултат КЗК е разгледала подробно всички оплаквания на жалбоподателя. По отношение на спорните в касационното производство е приела, че протоколът на помощната комисия на възложителя за оценка на техническите предложения на участниците съдържа мотиви, отговарящи напълно на изискванията на закона, документацията и съдържанието на офертите. Относно оценката му по показател А "Технология за изпълнение на строително - монтажните работи" КЗК е приела, че в Методиката за комплексна оценка изрично е посочено, че линейният график съдържа разпределение във времето на човешките ресурси. Затова било неоснователно възражението на жалбоподателя че нито документацията, нито методиката съдържали изискване за посочване на човешки ресурс, поради което той неправилно бил оценен по този показател с мотива, че в линейния му график няма посочен човешки ресурс. Неоснователно било и неговото възражение срещу по-ниското му оценяване с доводи, че техническото му предложение не се съдържа част "Временна организация на движението". КЗК е обосновала този извод с мотива, че възложителят е изисквал изготвянето на Проект за организация на движението и временна организация движението, което е неразделна част от проекта за Рехабилитация на общинския път, като е поставил конкретните изисквания за тях. КЗК е счела, че излагането на горепосочените мотиви в достатъчна степен обосновават оценяването на "Щрабаг" ЕАД. Комисията е счела, че помощният орган на възложителя не е посочил конкретни факти във връзка с третата си констатация, а именно: "Описанието на строителните процеси е схематично, без да е описана технологията на конкретните видове СМР, без да са представени условия за започване на съответната работа, обхват на работите, контрол на материалите, вземане на проби и изследвания, времеви и температурни ограничения", както и по отношение на констатациите, направени при оценяване на показател Б "Организация на работата за изпълнение на предмета на поръчката". Но е приела, че това не прави извършеното оценяване на техническото предложение немотивирано като цяло, предвид изложените по-горе два конкретни мотива за поставената по-ниска оценка. КЗК е счела за неоснователно и възражението на жалбоподателя за неправилно оценяване на класирания на първо място участник. Приела е, че в мотивите на помощния орган се съдържа кратко описание на техническото предложение на участника. Затова следвало да се приеме, че са изложени фактически основания за извършеното оценяване, което пък свидетелствало за аналитична дейност по преценка на техническото предложение на участника. Комисията е посочила, че е извършила проверка на техническото предложение на класирания на първо място участник, при която е установила, че всички посочели от жалбоподателя за липсващо елементи са били застъпени в офертата на "Инжстройинженеринг" ЕООД. Относно оспорването офертата на класирания на второ място участник, КЗК е приела, че тъй като класираният на първо място участник е класиран законосъобразно, то жалбоподателят нямал правен интерес да оспорва офертата на втория. Дори за офертата на втория да били налице нарушения, това нямало да се отрази на правното положение на жалбоподателя, тъй като той пак нямало да бъде избран за изпълнител. Така постановеното решение на КЗК е неправилно, тъй като е необосновано и е постановено при нарушения на материалния закон. При процесната обществена поръчка критерият за оценка е икономически най-изгодната оферта. В този случай според чл. 72, ал. 1, т. 4 от ЗОП комисията съставя протокол за разглеждането, оценяването и класирането на офертите, който съдържа резултатите от разглеждането и оценяването на допуснатите оферти, включително кратко описание на предложенията на участниците. При такива възлагателни процедури оценяващата комисия се произнася като колективен орган, формиран от специалисти в съответните области, съобразно специфичния предмет на обществената поръчка. Членовете на оценяващата комисия поставят индивидуалните си оценки в точки, съобразно притежаваните от тях експертни качества, познания, възможности, професионален, технически и творчески опит в съответната сфера, в която се изявяват като специалисти. С оглед на това постоянната съдебна практика е категорична, че не е предмет на съдебна проверка точно колко точки и защо е получил всеки от участниците в процедурата по възлагане на обществената поръчка. А се проверява дали са изложени относими мотиви при осъщественото оценяване и доколко те съответстват на утвърдената и надлежно оповестена методика. Следи се да не е променен обявения критерий за оценяване, да не са въведени нови показатели или подпоказатели, които не са обявени с методиката, или да е игнориран някой от оповестените показатели за оценяване. В случая липсват относими към утвърдената методика за оценяване мотиви на оценителната комисия при оценяването техническите предложения както на касатора, така и на класирания на първо място участник "Инжстройинженеринг" ЕООД. Касационната жалба в тази насока е основателна. Според решение № РД-17-500/07.10.2014 г. за промяна условията на процедурата, оценката по показателя "П1 - Техническо предложение", формиращ 40 % от комплексната оценка на участниците, се образува от сбора от подпоказателя "А - Технология за изпълнение на строително-монтажни работи" с максимален брой 50т. и подпоказателя "Б - Организация на работа за изпълнение на предмета на поръчката" също с максимален брой 50т. В случая в съставения протокол № 2/15.01.2015 г. оценителната комисия по подпоказателя "А - Технология за изпълнение на строително-монтажни работи" е посочила три мотива за присъждане на 5, т. на офертата на "Щрабаг" ЕАД. А по подпоказателя "Б - Организация на работа за изпълнение на предмета на поръчката" нейният мотив е един. По първия подпоказател мотивите са: 1. в линейния график няма посочен човешкият ресурс; 2. няма Временна организация на движението. Комисията констатира, че реализацията и поддържането на Временната организация на движение (ВОД) Реализацията на проект в урбанизирана територия, обезателно изисква въвеждането на ВОД съгласувана със съответните институции, което не е представено в Техническото предложение на участника, и 3. Описанието на строителните процеси е схематично, без да е описана технологията на конкретните видове СМР за обекта на поръчката и подобектите без да са представени условия за започване на съответната работа, обхват на работите, контрол на материалите, вземания на проби и изследвания, времеви и температурни ограничения, права и отговорности на участниците. Участникът е допуснал разминаване при някои СМР между изготвения подход и методология за изпълнение на поръчката и технологично правилната последователност на строителните процеси, вкл. и подготвителните строителни дейности. Относно първия мотив за оценката по подпоказателя "А", не е ясно според кой критерий от методиката за оценка предложения линеен график трябва да съдържа човешкия ресурс. Следва да бъде посочено, че изискване за такова посочване се е съдържало в първоначалната методика за оценяване - подпоказател "В - Съответствие на строителната програма (технология и организация) за изпълнението на проекта и линейния график". Но с решение № РД-17-500/07.10.2014 г. на възложителя са променени условията на процедурата, като подпоказателя "В" е отпаднал, поради което в актуализираната методика за оценяване не се съдържа изискването линейния график да съдържа човешкия ресурс, тъй като липсва самия подпоказател "В". По отношение на втория мотив за оценката по подпоказателя "А" основателно е оплакването на касатора, че на стр. 9 от техническата спецификация, част от одобрената документация за участие, възложителят е посочил, че е изготвен проект за организация на движението и временна организация на движението, който е неразделна част от проекта за рехабилитация на общинския път SLV2007 (III-706) Филаретово - Топузево - Соколарци. При това положение от изложения мотив не е ясно защо оценителната комисия е счела, че участникът следва да предложи ВОД и от кое изискване следва това от документацията за участие. Ако оценителната комисия е счела, че такава ВОД не е предложена за другия общински път, то е следвало да посочи това, както и да посочи основанието за изискване на такъв ВОД. А ако е счела, че участникът не е предложил дейности по реализацията на ВОД, то мотивите е следвало да бъдат в тази насока. Но по начина, формулиран от оценителната комисия, нейните мотиви не са в съответствие с методиката за оценка. Относно третия мотив са правилни изводите на КЗК, че помощният орган на възложителя не е посочил конкретни факти във връзка с тази си констатация. За да има мотиви не е достатъчно да се направи констатация, а следва да се обоснове от какво е мотивирана тя. По този подпоказател "А" следва да се посочи, че според актуализираната методика за оценяване с 5, т. се оценява техническо предложение, което не съдържа над две дейности, за които не са описани съответните операции и условия за започване. А за подпоказателя "Б - Организация на работа за изпълнение на предмета на поръчката", мотива на оценителната комисия е един и той е в едно изречение: "Офертата на участника съдържа само общ ангажимент, че е създадена организация за изпълнение на поръчката качествено и в срок". Освен че липсва конкретност в този извод, но и той е дословен препис на методиката за оценка по този показател в частта му, обосноваваща оценяване с 5т. Посочената методика посочва критериите за оценяване с конкретен брой точки, но тя не може да замести аналитично-оценъчната дейност на помощната комисия на възложителя. Същият е подхода на оценъчната комисия при техническото предложение на класирания на първо място участник "Инжстройинженеринг" ЕООД. Същото е оценено с максималния брой по 50, т. по всеки един от двата показателя. Но след запознаване с мотивите на комисията става ясно, че такива липсват. В протокол № 2 е описано предложението на този участник по всеки от двата подпоказателя, след което са преписани дословно критериите на методиката за присъждане на 50, т. по всеки от двата подпоказателя. Липсва анализ на техническото предложение и конкретни мотиви за извода, че то покрива тези критерии. Не може да се сподели извода на КЗК, че описанието на техническото предложение на този участник свидетелства за наличие на аналитична дейност по преценка на техническото предложение на участника. Законът изисква описание на техническите предложения на участниците, а отделно от това оценяване (с излагане на мотиви за това) според изискванията на възложителя, съдържащи се в одобрената документация за участие. Допустимо е описанието на техническото предложение и оценяването му да са направени заедно, но не и наличието само на описание на предложението и препис на методиката за оценяване. Посоченото нарушение при оценяване техническото предложение на касатора и на класирания на първо място участник "Инжстройинженеринг" ЕООД е съществено, тъй като техните техническите предложения са оценени при неясни мотиви на оценителната комисия. По отношение жалбата срещу оценяването на техническото предложение на класирания на второ място участник Обединение "Вида", както бе посочено по-горе липсват мотиви на КЗК. Такива не могат да се излагат от касационната инстанция предвид забраната по чл. 220 от АПК за нови фактически установявания. Но изложените вече нарушения при оценяването на класирания на първо място участник и на касатора (а дори само на него) са достатъчни за отмяна на акта по чл. 73, ал. 1 от ЗОП за класиране на участниците. С оглед на изложеното, оспорваното решение на КЗК е неправилно, като необосновано и постановено при неправилно приложение на материалния закон. Затова то следва да бъде отменено и вместо него постановено друго, с което бъде отменено решението на възложителя за класиране на участниците, като преписката следва да бъде върната на възложителя от етап разглеждане и оценка на техническите предложения на допуснатите участници. При тази оценка помощната комисия следва да извърши анализ на всяко от техническите предложения на участниците и да изложи мотиви за извършеното оценяване съобразно одобрената методика за оценка и по съдържащите се в нея критерии. С оглед основателността на жалбата е основателно и искането за присъждане на направените от касатора разноски по производството. Същите са в общ размер на 27 478,08 лв., от които 15 500 лв. за производството пред КЗК и 11 978,08 лв. за касацонното производство. Разноските са своевременно поискани и по двете производства и доказани с представените вносни бележки и договори за правна помощ. Затова те следва да бъдат присъдени на основание чл. 143, ал. 1 от АПК във вр. с чл. 122е, ал. 3 от ЗОП. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. 2, във вр. с чл. 222, ал. 1 от АПК, във вр. с чл. 122е, ал. 3 от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение