Решение № 4192 от 26.03.2013 г. на ВАС по адм. д. № 14264/2012 г.

Решение № 4192 от 26.03.2013 г. на ВАС по адм. д. № 14264/2012 г., VIII о., докладчик съдията Емилия Миткова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от АПК вр. с чл. 160, ал. 6 от ДОПК. Образувано е по касационна жалба на от Желязко Митков Христов от с. Чакаларово, общ. Кирково, обл. Кърджали, чрез пълномощника си адв. Пишмишева срещу решение № 2059/3.10.2012 г., постановено по адм. д. № 74 по описа за 2012 г. на Административен съд гр. Пловдив /АС/, в частта, с която е отхвърлена жалбата на Христов, срещу Ревизионен акт /РА/ № 091103517 от 5.10.2011 г., издаден от орган по приходите в ТД на НАП - Пловдив, потвърден с Решение № 1213/12.12.2011 г., в частта на определения му данък по чл. 35 от Закона за облагане доходите на физическите лица (отм.) за 2005 г. със съответната лихва, и по чл. 48 от Закона за данъците върху доходите на физическите лица за 2007 г. със съответната лихва. В касационната жалба. се излагат доводи за неправилност на решението като постановено в нарушение на материалния закон, отменително основание по смисъла на чл. 209, т. 3 от АПК. Моли да бъде отменено решението и по същество отменен обжалвания РА в обжалваната част с присъждане на разноски. Ответникът по жалбата на директора на Дирекция "ОДОП" - гр. Пловдив при ЦУ на НАП, чрез процесуалния си представител юрк. Рашева, в писмен отговор към жалбата излага подробни съображения досежно правилността на обжалваното решение. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд - осмо отделение, като взе предвид становището на страните и извърши проверка на обжалваното решение на посочените касационни основания съгласно разпоредбата на чл. 218, ал. 1от АПК и след служебна проверка за допустимостта, валидността и съответствието на решението с материалния закон по реда на чл. 218, ал. 2 от АПК, приема касационната жалба за процесуално допустима, като подадена в срока по чл. 211 от АПК, а по същество за неоснователна. Предмет на съдебен контрол пред първата инстанция е бил РА № 091103517/5.10.2011 г., издаден от орган по приходите в ТД на НАП - Пловдив, потвърден с Решение № 1213/12.12.2011 г. на директора на Дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" гр. Пловдив, с който на Желязко Митков Христов е определен данък по чл. 35 от Закон за облагане доходите на физическите лица (ЗОДФЛ отм.), както следва; за 2005 г. - 4226,12 лв. и лихва 2895,28 лв. и за 2006 г. - 3824,88 лв. и лихва 2110,17 лв.; както и размерът на определения данък по чл. 48 от Закона за данъците върху доходите на физическите лица (ЗДДФЛ) за 2007 г. - 3524,66 лв. и лихва 1451 лв. и за 2008 г. - 1277,61 лв. и лихва 333,32 лв. С решението АС е изменил обжалвания РА, като е намален размера на определения на Желязко Митков Христов данък по чл. 35 от Закона за облагане доходите на физическите лица (отм.) за 2006 г. от 3824,88 лв. със съответната лихва, на 1493,53 лв. със съответната лихва, по чл. 48 от Закона за данъците върху доходите на физическите лица за 2008 г. - от 1277,61 лв. със съответната лихва, на 243,03 лв. със съответната лихва и е отхвърлена жалбата на Христов, в частта на определения му данък по чл. 35 от Закона за облагане доходите на физическите лица (отм.) за 2005 г. със съответната лихва, и по чл. 48 от Закона за данъците върху доходите на физическите лица за 2007 г. със съответната лихва. Предмет на настоящото производство е решението в частта, с която е отхвърлена жалбата на Желязко Митков Христов и частично е потвърден РА. В останалата си част поради липса на касационна жалба решението е влязло в законна сила. За да постановени решението в обжалваната част на първо място съдът е приел, че обжалвания РЛА е издаден в хода на надлежно възложена ревизия, при извършването на която не са допуснати съществени нарушения на процедурните правила визирани в ДОПК. От фактическа страна за установено съдът е приел, че за процесните години жалбоподателят е получавал доходи от трудови правоотношения, като не е подавал годишни данъчни декларации по чл. 41 ЗОДФЛ (отм.) и по чл. 50 ЗДДФЛ за получени доходи, различни от трудовите. Същевременно е извършвал разходи за закупуване на недвижими имоти и за строеж на сграда по стопански начин. С нотариален акт № 94/19.05.2005 г. е закупен УПИ - дворно място с площ 412.20 кв. м в гр. Кърджали, ул. "Тодор Каблешков" № 7, на стойност 5136 лв., като за периода от. 05 до м. 10 2008 г. са продадени 6 апартамента от построената върху терена сграда. От приетите по делото предварителни договори за покупко-продажба на недвижими имоти, за установено съдът е приел, че част от сумите за продадените апартаменти са платени преди прехвърляне собствеността върху съответния имот, а именно през м. 03.2005 г., 15.07.2007 г., 12.07.2007 г., 9.07.2007 г. и 25.07.2007 г. За получаване на сумите са представени разписки. Спазена е процедурата по чл. 124 от ДОПК, като жалбоподателят не е подал декларация по чл. 124, ал. З ДОПК. Сумите по цитираните нотариални актове и предварителни договори не са декларирани от жалбоподателя и съпругата му, поради което органът по приходите е установил наличие на обстоятелство по чл. 122, ал. 1, т. 2 ДОПК - данни за укрити приходи. Пазарните цени на закупените имоти към датите им на придобиване, както и стойността на построените по стопански начин обекти са установени в хода на ревизията от заключението на възложената експертиза. Стойността на направените разходи за построена от жалбоподателя сграда по години е за 2006 г. - 83491 лв., 2007 г. - 98826 лв., и 2008 г. - 46787 лв. В хода на ревизионното производство е формирана данъчна основа на жалбоподателя от сумите, получени в резултат прехвърляне на недвижимо имущество, както следва: за 2005 г. - 16500 лв.; за 2006 г. - 45000 лв.; за 2007 г. - 14095.68 лв. и за 2008 г. г. - 14189.39 лв., всички представляващи 1/2 от продажната цена. От така определените данъчни основи от прехвърляне на недвижимо имущество, сумирани с доходите от трудови правоотношения на жалбоподателя, органът по приходите е формирал годишните данъчни основи и е определил задълженията за данък по чл. 35 ЗОДФЛ (отм.) за 2005 г. и 2006 г. и за данък по чл. 48 ЗДДФЛ за 2007 г. и 2008 г. От приетата по делото съдебно-техническа експертиза съдът е приел, че е установена строителната себестойност на обектите, предмет на продажба от жалбоподателя. От заключението на съдебно-счетоводна експертиза се установяват годишните основи за процесните години, като са включени всички получени парични средства, имащи характер на доход, и е изключена сумата, получена като капаро за всеки от имотите, като е взето предвид, че имотът е в режим на СИО. Като втори вариант в определяне на основата са включени и сумите получени като капаро и е определен размера на дължимия данък за всяка от процесните години. От вещото лице е прието, че жалбоподателят разполага с налични средства към 31.12.2004 г. в размер на 71647,89 лв., която сума е начално салдо към 1.01.2005 г. и участва в паричния поток и формирането на данъчна основа за облагане по чл. 35 ЗОДФЛ (отм.) за 2005 г., като в заключителната част е прието, че няма превишаване на разходите над приходите за годините в ревизирания период. От правна страна съдът е приел, че след като органът по приходите е установил реално получени, но недекларирани приходи, правилно е пристъпил към облагане по особения ред, предвиден в чл. 122 ДОПК, за което ревизираното лице е било уведомено по реда на чл. 124, ал. 1 от кодекса. В случая е констатирано обстоятелства по чл. 122, ал. 1, т. 2 ДОПК, като констатацията за укрити приходи или доходи не е оборена от задълженото лице в хода на съдебното производство. Налице е предпоставката по чл. 122, ал. 1, т. 1, т. 2 ДОПК, тъй като доходите от продажба на недвижими имоти са облагаеми с оглед разпоредбата на чл. 10, т. 7 ЗОДФЛ (отм.) и чл. 8, ал. 10 ЗДДФЛ. В тази насока съдът е приел, че не са налице обстоятелства по чл. 122, ал. 1, т. 7 ДОПК, тъй като не е установено, че изразходваните парични средства са в по-голям размер от постъпленията. За определяне на данъчната основа съдът е приел, че законосъобразно органът по приходите е приложил нормите на чл. 10, т. 7 ЗОДФЛ (отм.) и чл. 8, ал. 10 ЗДДФЛ, които третират като доход продажбата на недвижимо имущество, намиращо се на територията на страната, но неправилно за отделни години са приложени разпоредбите, уреждащи необлагаемите доходи. На следващо място съдът е приел, че при установяване на укрити приходи в хода на ревизията, предмет на облагане е чистият приход, установен от органа по приходите, поради което не следва да се формира паричен поток, като в тази част не е кредитирал заключението на приетата ССЕ. Основният спор между страните пред АС е бил свързан с начина на определяне на данъчните основи предвид продажните цени на недвижимите имоти, както и какъв е характера на предварително получените от жалбоподателя суми, във връзка с последвалата продажба на имотите, а именно капаро /задатък/ или авансово плащане. Относно себестойността на продадените имоти и продажните цени съдът е кредитирал заключението на приетата по делото без оспорване СТЕ, а относно начина на определяне на данъчната основа и размера на данъка е кредитирал заключението на ССЕ във втория вариант, в който като приходи са включени и получените суми по сключените предварителни договори. Относно втория спорен момент съдът е приел, че предварителният договор за покупко-продажба на недвижим имот не поражда вещноправни последици, а само облигационни такива, а в данъчноправен аспект задатъкът има обичайно характер на частично авансово плащане, тъй като паричната сума е предоставена по начин, че получателят да може да се разпорежда с нея преди осъществяване на доставката. Даденото на жалбоподателя капаро представлява авансово плащане, защото паричната сума е предоставена на продавача и той може да се разпорежда с нея преди осъществяване на прехвърлителната сделка. До този извод съдът е достигнал като се е позовал и на съдържанието на саморъчно попълнените разписки към всеки от предварителните договори. Задатъкът е договорен като част от цената, поради което представлява авансово плащане. Решението е правилно. Въз основа на установената по делото в съответствие със съдопроизводствените правила фактическа обстановка съдът е достигнал до законосъобразни правни изводи. Безспорно са налице предпоставките на чл. 122, ал. 1, т. 2 от ДОПК за извършване на ревизия по особения ред, тъй като е установено наличие на данни за укрити приходи или доходи. Тези изводи на органа по приходите не са опровергани в хода на съдебното обжалване, поради което правилно съдът е приел, че фактическите констатации в РА се ползват с презумпция за вярност по силата на чл. 124, ал. 2 от ДОПК. Подробно съдът е обсъдил поотделно и в съвкупност събраните по делото доказателства и правилно е установил фактическата обстановка, поради което не следва да бъде повтаряна. Правилно е прието, че касаторът е получил авансово плащане във връзка с продажба на собствени недвижими имоти, които суми не са декларирани за процесните години в ГДД по ЗОДФЛ (отм.) и ЗДДФЛ. Законосъобразно съдът е кредитирал заключението на приетата в хода на съдебното обжалване СТЕ и заключението на ССЕ във втория й вариант. Доводи в касационната жалба относно неправилно приложение на разпоредбата на чл. 122 от ДОПК не се съдържат. Основният довод е свързан с начина на определяне на данъчната основа и по-точно приетото от съда досежно характера на заплатените суми по предварителните договори във връзка с продажба на недвижими имоти. Според касаторът, така както е поддържал и в хода на първоинстанционното производство сумите представляват задатък, тъй като собствеността върху имотите не е прехвърлена. Подробно съдът е обсъдил това възражение, което е единствено и в касационната жалба и законосъобразно е приел, че процесните суми представляват авансово плащане въз основа на предварителен договор за покупко-продажба. Настоящият състав споделя изводите на АС, че процесните суми не са свързани с потвърдителната, гаранционната и обезпечителната функция, каквато притежава задатъка предвид разпоредбата на чл. 93 ЗЗД. От анализа на фактите по делото, клаузите на предварителните договори, начина, по който е извършено плащането на сумата и основанието посочено в приетите по делото разписки, се налага извода, че в случая се касае не до задатък, а до авансово плащане, което обуславя извода за действително получен от жалбоподателя облагаем доход. Съгласно чл. 35, т. 6 от ЗДДФЛ облагаем доход са всички други източници, които не са изрично посочени в този закон и не са обложени с окончателни данъци по реда на този закон или с окончателни данъци по реда на Закона за корпоративното подоходно облагане, а съгласно чл. 10, т. 18 от ЗОДФЛ (отм.). подлежат на облагане доходите, произхождащи от други доходи, които не са определени като необлагаеми или не са освободени от облагане по закон, поради което е неоснователен довода за липса на правно основание за включване на процесните суми в облагаемия доход на лицето. С оглед на изложеното и при липса на други касационни доводи, настоящият състав намира, че обжалваното решение като правилно, валидно и допустимо следва да бъде оставено в сила. Претенцията на ответника по касационната жалба за присъждане на юрисконсултско възнаграждение е неоснователна, тъй като в размер до минималното възнаграждение за едни адвокат, съгласно чл. 161, ал. 1, изр. 3 е присъдено в производството. С оглед на изложеното и на основание чл. 221, ал. 1, т. 2 от АПК, Върховният административен съд, състав на осмо отделение,