Решение № 9527 от 8.07.2014 г. на ВАС по адм. д. № 7033/2014 г.

Решение № 9527 от 8.07.2014 г. на ВАС по адм. д. № 7033/2014 г., IV о., докладчик съдията Марио Димитров Производство по чл. 122е от Закона за обществените поръчки /ЗОП/, във връзка с Глава дванадесета от АПК. Образувано е по жалба от "Енерджи Маркет" АД, гр. София, представлявано от изпълнителния директор Христо Януцев, подадена чрез пълномощник юрисконсулт Калоян Стаматов, против решение № 513 от 15.04.2014 г. по преписка № КЗК-282/2014 г. на Комисията за защита на конкуренцията, с което е оставена без уважение жалбата му срещу решение № 78/21.02.2014 г. на "В и К" ЕООД, гр. Плевен за избор на изпълнител на обществена поръчка с предмет "Доставка на активна електрическа енергия високо напрежение 110 KV към балансираща група, мониторинг и поддръжка на системата за мониторинг на ПСОВ с. Божурище, по свободно договорени цени като привилегирован потребител". Излага доводи, че решението е неправилно, поради допуснати съществени нарушения на процесуалните правила. Твърди, че КЗК неправилно е приложила чл. 72, ал. 1, т. 1 и чл. 68, ал. 11, т. 2, б. "а" от ЗОП, като е приела, че комисията за провеждане на процедурата е изпълнила задължението си по съставяне на протокол от заседанията, както и че не влияе на изхода на процедурата изискването на разяснения от класирания на второ място участник по отношение на ценовото му предложение. Излага, че неправилно КЗК е възложила разноски по преписката в размер на 550 лв. юрисконсултско възнаграждение. Моли, да се отмени обжалваното решение на КЗК, както и да бъдат присъдени направените разноски по делото. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията редовно призован не се явява и не взема становище по жалбата. Ответникът - управителят на "В и К" ЕООД, гр. Плевен, чрез процесуален представител гл. юрисконсулт Цветелина Ангелова, с писмено становище и в съдебно заседание оспорва жалбата като неоснователна и излага доводи за правилност на обжалваното решение, с искане да бъде оставено в сила и да бъде присъдено юрисконсултско възнаграждение. Заинтересованата страна - "ЧЕЗ Трейд България" ЕАД, гр. София, редовно призована не се явява и не взема становище по жалбата. Заинтересованата страна - "Мост Енерджи" АД, гр. София, редовно призована не се явява и не взема становище по жалбата. Участващият в производство на основание чл. 217, ал. 2 от АПК представител на Върховна административна прокуратура излага становище, че жалбата е неоснователна. Излага, че жалбоподателят е недоволен от решението на комисията и е оспорил същото с доводи, че второто и третото заседание на комисията са проведени в нарушение на чл. 71, ал. 1, т. 1 от ЗОП, като не са посочени членовете на комисията участвали в тях. Смята, че довода е неоснователен, тъй като от материалите по делото и в административната преписка е видно че окончателният протокол № 2 от 20.02.2014 г., в който са отразени действията на комисията включително и на посочените от жалбоподателя дати, същата е действала в основния си състав съгласно заповедта на възложителя. Смята за неоснователен и доводът на касационният жалбоподател за допуснато нарушение по чл. 68, ал. 5 от ЗОП - най-малко трима членове на комисията да подпишат съдържащото се в плик № 2 ценово предложение, тъй като това обстоятелство се установява, както от съдържанието на протокол № 1 от 21.01.2014 г., така и от приложените по делото технически оферти на жалбоподателя и класираният на първо място участник, а съгласно чл. 56, ал. 1, т. 14 не се съдържа императивна разпоредба задължаваща комисията освен публично да обяви съдържащите се в плик № 1 документи, да направи и задължителен опис. Излага, че правилно КЗК е приела, че не е допуснато нарушение от комисията при преценка на ценовата оферта на "Чез Трейд България"АД, тъй като този участник е класиран на второ място, а спрямо участника класиран на първо място не се сочат никакви доводи за допуснати нарушения, не се сочат и спрямо класираният на трето място участник, поради което липсва законова възможност жалбоподателят да бъде избран за изпълнител на тази обществена поръчка. Предлага решението на КЗК да бъде потвърдено. Настоящият съдебен състав на Върховния административен съд, след като прецени данните по делото и доводите в жалбата в съответствие с чл. 218 и чл. 220 от АПК, приема за установено следното: Жалбата е подадена от надлежна страна и в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество жалбата е неоснователна. С решение № 513 от 15.04.2014 г. по преписка № КЗК-282/2014 г. на Комисията за защита на конкуренцията, е оставена без уважение жалбата на "Енерджи Маркет" АД срещу решение № 78/21.02.2014 г. на "В и К" ЕООД, гр. Плевен за избор на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Доставка на активна електрическа енергия високо напрежение 110 KV към балансираща група, мониторинг и поддръжка на системата за мониторинг на ПСОВ с. Божурище, по свободно договорени цени като привилегирован потребител", както и е възложила на жалбоподателя направените по производството разноски от "В И К" ЕООД в размер на 500 лв. за юрисконсултско възнаграждение. Комисията за защита на конкуренцията, след пълна идентификация на субектите и изясняване на фактическите обстоятелства, е приела, че комисията за оценка и разглеждане на офертите е спазила изискванията на чл. 71, ал. 1, т. 1 от ЗОП и съставените от нея протоколи, които отразяват дейността й, съответстват на законовите изисквания. Приела, че за жалбоподателя няма правен интерес от произнасяне относно редовността на ценовото предложение на класирания на второ място участник и относно спазването на чл. 68, ал. 11 от ЗОП, след като жалбоподателят е класиран на четвърто място и по отношение на класираните на първо и трето място участниците, не са посочени оплаквания за нередовност. Обжалваното решение е постановено в съответствие с чл. 122г, ал. 1, т. 1 и ал. 7 от ЗОП, при правилно приложение на материалния закон, обосновано е и при спазване на производствените правила. Въз основа доказателствата по преписката КЗК обективно е установила фактическите обстоятелства по откриване на процедурата за обществена поръчка, извършените действия на комисията по провеждането й и основанията за издаване на решението на възложителя по чл. 73 от ЗОП. В съответствие с чл. 220 от АПК настоящия съдебен състав приема за правилно установени фактическите обстоятелства, въз основа на които правилно е приложен материалния закон. Установено е, че с Решение № 411/27.11.2013 г. на управителя на "В и К" ЕООД, гр. Плевен е открита "открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка по реда на ЗОП с описания по-горе предмет, като с него са одобрени обявлението и документацията за участие в обществената поръчка. Определен е критерий за оценка на офертите - "най-ниска цена". Със заповед № 36/21.01.2014 г. на възложителят е назначена комисия за разглеждане, оценка и класиране на подадените оферти, която е обективирала дейността си в два протокола от 21.01.2014 г. и 20.02.2014 г. Относно отразените обстоятелства и съставените протоколи от помощния орган на възложителя КЗК във фактическата част на решението (т. 3 и т. 4 ) обективно е отразила съдържанието на протоколите, които се приемат от настоящия съдебен състав за правилно установени и за процесуална икономия не следва да се излагат отново. Въз основа на извършеното разглеждане и оценяване на офертите, комисията за провеждане на процедурата е предложила на възложителя класиране, което е отразила по протокол от 20.02.2014 г. и го е представила на възложителя. С Решение № 78/21.02.2014 г., на основание чл. 73 ЗОП и протокола от работата на комисията възложителят е обявил класирането на участниците, както следва: на първо място - "Мост Енерджи" АД; на второ място - "Чез Трейд България" ЕАД, на трето място - "Енерджи Съплай" ЕООД и на четвърто място - "Енерджи Маркет" АД. За изпълнител на поръчката е определен - "Мост Енерджи" АД. Въз основа на обективно установени фактически обстоятелства КЗК е направила законосъобразни и обосновани правни изводи, че решението на възложителя на основание чл. 73, ал. 1 от ЗОП е законосъобразно. Неоснователни са възраженията на жалбоподателя, че КЗК не е установила нарушение на чл. 72, ал. 1, т. 1 от ЗОП. В съответствие с чл. 72, ал. 1, т. 1 от ЗОП комисията съставя протокол за разглеждането, оценяването и класирането на офертите, който съдържа състав на комисията. При извършеният правен анализ от КЗК правилно е прието, че по съставените протоколи от работата на комисията, е посочен състав на комисията, който е назначен със заповед на възложителя. Действително за отделните етапи от работата на комисията са провеждани отделни заседания, които са отразени в двата съставени протокола, но тези протоколи са подписани от всички членове на комисията (чл. 72, ал. 2 от ЗОП), с посочване на имената им и удостоверяващи извършените действия по процедурата. Неоснователни са възраженията на касатора за неправилни изводи на КЗК в тази връзка. Неоснователни са възраженията на касатора и по отношение изводите на КЗК за законосъобразност на извършените действия от страна на помощния орган в съответствие с чл. 68, ал. 4 и ал. 5 от ЗОП. Обективно КЗК е установила, че по протокол от 21.01.2014 г. изрично е записано, че комисията за провеждане на процедурата е отворила офертите при спазване правилата по смисъла на чл. 68, ал. 4 и ал. 5 ЗОП, с което е приключила публичната част на заседанието и в тази връзка комисията е отворила плик 2 от офертите на участниците и трима от членовете й са подписали всички документи, съдържащи се в него съгласно изискванията на посочената разпоредба, като това отразяване се доказва и от представените технически оферти /плик 2/ на жалбоподателя и избрания за изпълнител участник, върху които са положени три подписа. Освен това на публичното заседание при отваряне на офертите не са присъствали представители на участниците и жалбоподателят не се е възползвал от възможността по чл. 68, ал. 3 от ЗОП да присъства при провеждане на това заседание на комисията, както и при извършване на действията на комисията. Правилни са изводите на КЗК и по спазване на изискванията на чл. 68, ал. 8 ЗОП като в протокол № 1 от 21.01.2014 г. са описвани задължително документите, които липсват или по отношение на които е установено несъответствие с обявените условия, както и е изпратен препис от протокола на участниците. По протокол от 20.02.2014 г. помощният орган е разгледал представените документи на участниците в съответствие с чл. 68, ал. 10 от ЗОП и е приел, че съответстват на изискванията на възложителя и е допуснал офертите до оценяване и класиране. Законосъобразно КЗК е приела, че на този етап от процедурата не са допуснати нарушения от помощния орган, които да обуславят незаконосъобразност. Неоснователни са възраженията на касатора и по отношение изводите на КЗК за липса на нарушение при приложението на чл. 68, ал. 11, т. 2, б. "а" от ЗОП. Обективно КЗК е съобразила, че по проведено на 12.02.2014 г. заседание на комисията е констатирано, че ценовата оферта на "ЧЕЗ Трейд България" ЕАД в графите по т. 1 и т. 4 от образеца е посочена една и съща сума - 77.89 лв., поради което е изискано разяснение в съответствие с чл. 68, ал. 11, т. 2, б. "а" ЗОП, дали се отнася до фактическа грешка или с оглед ниската стойност да даде разяснения по реда на чл. 70, ал. 1 от ЗОП. Установено е, че е дадено разяснение от "ЧЕЗ Трейд България" ЕАД по ценовото предложение и че се отнася до фактическа грешка, което е възприето от помощния орган. Правилно в случая с оглед твърденията за нарушения от жалбоподателя по отношение редовността на офертата на класирания на второ място участник, след като не се променя класирането на първия и третия участник, не е налице правен интерес от произнасяне. Изводите на КЗК са правилни, доколкото в случая жалбоподателят не е заявил с жалбата си оплаквания (чл. 121, ал. 2, т. 5 от ЗОП), свързани с незаконосъобразно оценяване и класиране на участниците "Мост Енерджи" АД ЕАД и "Енерджи Съплай" ЕООД, класирани съответно на първо и трето място, пред жалбоподателя. В тази връзка КЗК не е разгледала по същество оплакванията относно класирания на второ място участник, поради това, че за жалбоподателя не се променя крайния резултат по отношение класирането и определянето на изпълнител, както и не е налице евентуална възможност за ново провеждане на процедурата, предвид липсата на констатирани или твърдяни нарушения за класирания на първо място участник и определен за изпълнител. От страна на КЗК не е допуснато съществено нарушение на производствените правила, което да обуславя отмяна на решението й. С оглед на изложеното настоящият съдебен състав приема, че преценката на КЗК за законосъобразност на действията на комисията по провеждане на процедурата и на възложителя е правилна. Неоснователни са възраженията на касатора и по отношение на възложените разноски за производството пред КЗК в размер на 500,00 лв., представляващи юрисконсултско възнаграждение. КЗК е съобразила, че на проведеното открито заседание на 15.04.2014 г. възложителят е представляван от юрисконсулт и е претендирано заплащане на разноски за юрисконсултско възнаграждение. При отхвърляне на оспорването срещу административният акт административният орган има право на разноски по реда на чл. 143, ал. 4 от АПК, в съответствие с чл. 36, ал. 2 от Закона за адвокатурата и чл. 8 от Наредба № 1 за минималните размери на адвокатските възнаграждения, ако е бил представляван от юрисконсулт. В съответствие с ТР № 3 от 13.05.2010 г. на ОСК на ВАС в случаите, в които отхвърли оспорването срещу административния акт, оспорващият дължи заплащане на разноски за юрисконсултско възнаграждение, когато административният орган е представляван от юрисконсулт. В тази връзка КЗК правилно е определила размера на възложените разноски - юрисконсултско възнаграждение в минималния размер по чл. 8, ал. 2, т. 5 от Наредба № 1 за минималните размери на адвокатските възнаграждения, като в случая не са налице основанията по чл. 78, ал. 5 от ГПК за редуциране на размера на разноските. Предвид на изложените съображения настоящият съдебен състав приема, че не са допуснати твърдените от жалбоподателя нарушения, решението на КЗК е постановено в съответствие с материалния закон и е обосновано, както и при извършената проверка по чл. 218 от АПК, не се установиха нарушения, които да обуславят неговата отмяна, поради което следва да бъде оставено в сила. От пълномощникът на ответника "В и К" ЕООД е направено искане за присъждане на разноски - юрисконсултско възнаграждение. С оглед изхода на делото и в съответствие с чл. 143, ал. 4 от АПК жалбоподателят по делото следва да бъде осъден да заплати на "В и К" ЕООД, по арг. на чл. 143, ал. 1 от АПК, разноски по делото в размер на 500,00 лева, в съответствие с чл. 8, ал. 2, т. 5 от Наредба № 1 за минималните размери на адвокатските възнаграждения. Водим от гореизложеното и на основание чл. 122е, ал. 3, във връзка с чл. 221, ал. 2, предл. 1 от АПК Върховният административен съд, четвърто отделение,