Решение № 8222 от 10.06.2011 г. на ВАС по адм. д. № 15687/2010 г.

Решение № 8222 от 10.06.2011 г. на ВАС по адм. д. № 15687/2010 г., I о., докладчик съдията Емилия Миткова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от АПК вр. с чл. 160, ал. 6 от ДОПК. Образувано е по касационни жалби на "Плавениди" ЕООД, със седалище и адрес на управление гр. Добрич, чрез пълномощника си адв. Р. Бухчев и директора на Дирекция "ОУИ" гр. Варна при ЦУ на НАП срещу решение № 2033/14.10.2010 г. постановено по адм. д. № 2705 по описа за 2009 г. на Административен съд Варна. В касационната жалба на дружеството се излагат доводи за неправилност на решението в обжалваната част, като постановено в нарушение на материалния закон, отменително основание по смисъла на чл. 209, т. 3 от АПК. Касаторът счита, че неправилно съдът е приел, че са налице предпоставките на чл. 122 от ДОПК, тъй като дружеството не може да реализира по-вече стока от получената, т. е. да реализира такава високи приходи. На следващо място счита, че от заключенията на приетите по делото ССЕ не може да се установи размера на евентуално неотчетените приходи, тъй като не може да се установи повторна проверка в компютърната система, поради невъзможността за достъп до данните в нея. Моли да бъде отменено решението с присъждане на направени по делото разноски. В касационната жалба на Директора на Дирекция "ОУИ" - Варна при ЦУ на НАП се излагат доводи за неправилност на решението в обжалваната част, като постановено в нарушение на материалния закон, отменително основание по смисъла на чл. 209, т. 3 от АПК. Касаторът счита, че неправилно съдът е приел, че въпреки нарушението на доставчика на чл. 55, ал. 6 от ЗДДС (отм.), за получателя "Плавениди" ЕООД са налице предпоставките на чл. 64 от ЗДДС (отм.) за признаване правото на данъчен кредит. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за основателност на касационната жалба на Директора на Дирекция "ОУИ" - Варна при ЦУ на НАП и неоснователност на жалбата на "Плавениди" ЕООД. Върховният административен съд - първо отделение, като взе предвид становището на страните и извърши проверка на обжалваното решение на посочените касационни основания съгласно разпоредбата на чл. 218, ал. 1 от АПК и след служебна проверка за допустимостта, валидността и съответствието на решението с материалния закон по реда на чл. 218, ал. 2 от АПК, приема касационните жалби за процесуално допустими като подадени в срока по чл. 211 от АПК, поради което следва да бъдат разгледани по същество. Предмет на обжалване пред АС е бил Ревизионен акт (РА) № 900262/23.07.2009 г. издаден от орган по приходите при ТД на НАП гр. Добрич, потвърден с Решение № 513/11.09.2009 г. на зам.-директора на Дирекция "ОУИ" гр. Варна при ЦУ на НАП, в частта с която са определени задължения за данък върху добавената стойност в размер на 45 599,95 лв. за периода м. 09, 11 и 12.2006 г., за 2007 г. и 2008 г. и лихви върху тях в общ размер на 11 196,02 лв. и за корпоративен данък в размер на 10 587,61 лв. за 2007 и 2008 г. и лихви в общ размер на 2 170,33 лв. С обжалваното решение съдът е отменил РА в частта, с която са определени задължения за данък върху добавената стойност в размер на 1 670,17 лв. за периода м. 09.2006 г., ведно с дължимите лихви и е отхвърлил жалбата на дружеството в останалата й част. По жалбата на "Плавениди" ЕООД: За установено от фактическа страна съдът е приел, че въз основа на информацията от компютърната система на жалбоподателя за отчитане на извършените продажби в обекта, месечни отчети и други, в хода на ревизията е прието, че за периода м. 11. и 12. 2006 г. жалбоподателят не е отчел приходи от търговската си дейност в размер на 2 309,66 лв. за м. 11.2006 г. и 6 200,08 лв. - за м. 12.2006 г. На база декларирани данни в отчет за приходите и разходите (ОПР), оборотна ведомост (ОВ) и главна книга (ГК) към 31.12.2006 г., е установена средната надценка, с която работи дружеството в размер на 249,82 %. За 2007 г. е налице неотчетен приход в размер на 6 000 лв., представляващ разлика между декларираните приходи от продажби в справките декларации по ДДС и отчетените приходи от продажби в оборотната ведомост по сметки 702, 703 и 703/9. Въз основа на ОВ, информацията от компютърната система на жалбоподателя за отчитане на извършените продажби в обекта, месечни отчети и други, органът по приходите е приел, че през 2007 г. дружеството е работило с 307,28 % надценка и не е отчело приход в размер на 131,048,83 лв. за които са направени разходи в размер на 42 648,02 лв. Установените данни за неотчетени приходи представляват основание по чл. 122, ал. 1, т. 2 от ДОПК, поради което и на основание чл. 122, ал. 2 от ДОПК е определена основа за облагане по ЗКПО в размер на 6 394,83 лв. за 2006 г. и данъка в размер на 959,22 лв.; за 2007 г. е определил основата в размер на 98 548,11 лв. и данък в размер на 9 854,81 лв. Подробно съдът е посочил неотчетени продажби за периоди (данъчни основи) и в размери (ДДС) за процесните м. 11, м. 12 2006 г. и помесечно за цялата 2007 г. и 2008 г. Тези изводи на органа по приходите съдът е приел за законосъобразни, като е обсъдил приобщените с протокол доказателства, а именно Протокол № 900262/12.06.2009 г. за приемане разпечатка от счетоводен програмен продукт за извършените от дружеството продажби за периода м. 11 и 12.2006 г., 2007 и 2008 г., от която се установява, че в разпечатката се съдържа информация за преминали и непреминали през фискално устройство суми. Срещу посочените суми за 2006 и 2007 г. липсват отбелязвания за характера на сумите. За 2008 г. са налице отбелязвания срещу сумите - "оборот I смяна", "лента", "оборот II смяна" и т. н. От заключенията на първоначалната и допълнителна съдебно-счетоводната експертиза, съдът е приел за установено, че закупените от жалбоподателя стоки и материали за периода (подробно индивидуализирани) са вписани в дневника за покупки и осчетоводени по дебита на сметки 302 "материали" и 304 "стоки". През 2006 г. жалбоподателят е отчел продажби в размер на 179 744,49 лв., от които 16 901,40 лв. - приходи от продажби за ареста на МВР, 107 050,86 лв. - столово хранене, 55 792,23 лв. - детски градини и училища. През 2007 г. е отчел продажби в размер на 218 204,44 лв., от които 23 654,09 лв. - ареста на МВР, 99 378,85 лв. - столово хранене и 79 956,24 лв. - детски градини и училища. При проверката вещото лице е установило, че сметка 303 "продукция" не е използвана, като изписването на отчетната стойност на вложените материали е извършвано със счетоводни записвания по сметки 302 "материали" и 304 "стоки" в кореспонденция със сметка 702/1 "приходи от продажби на стоки". Според данните в декларирания ГФО в т. ч. и в ОПР и ОВ за процесните години средната надценка на дружеството е възприетата от органа по приходите. Въз основа на базата на счетоводните документи, представени от жалбоподателя, включително тези по ЕКАФП и по банков път, вещото лице е дало заключение, че облагаемите приходи за 2006 г. са 199 344,61 лв. по ОВ, 193 000 лв. по ОПР, за 2007 г. са 222 264,52 лв. по ОВ, 222 000 лв. по ОПР и за 2008 г. - 336 670,51 лв. по ОВ, 247 000 по ОПР. Приходите на дружеството, според данните в компютърната система, без включен данък върху добавената стойност и без суми с нехарактерните за дейността на дружеството основания са в размер съответстващ на размера установен в хода на ревизията. Според вещото лице, ако жалбоподателят е изписал по отчетна стойност всички налични на 01.01. и закупените през годината количества материали и стоки и ги е вложил в ресторантьорската си дейност и при отчитане на средната надценка за съответните години, приходите възлизат, както следва: 2006 г. - 256 659,49 лв.; 2007 г. - 324,703,73 лв.; 2008 г. - 299 770,19 лв. Въз основа на установените разлики между приходите, отразени в ОВ, ОПР и счетоводния програмен продукт на жалбоподателя, както и с оглед заключението на съдебно-счетоводната експертиза, съдът е приел, че са били налице предпоставките на чл., 122, ал. 1, т. 2 от ДОПК, като са спазени процесуалните изисквания на чл. 122, ал. 4 от ДОПК. От събраните в хода на съдебното производство доказателства и предвид презумпцията за вярност на фактическите констатации визирана в чл. 124, ал. 2 от ДОПК, съдът е приел, че не са опровергани констатациите на органа по приходите за неотчетени приходи от дейността на дружеството в посочените размери, поради което РА е законосъобразен в тази си част. Решението е правилно. Въз основа на установената в съответствие със съдопроизводствените правила фактическа обстановка съдът е достигнал до законосъобразни правни изводи. По делото е безспорно установено, че инсталирания ЕКАПФ в обекта стопанисват от касатора снек бар "При кмета" е свързан с компютър и два броя нефискални принтера. В офис към обекта са открити бланки-сметки за отчитане на сервитьорите, като към всяка сметка е прикачен отчет от нефискален принтер. На основание заповед на директора на ТД на НАП от обекта са иззети 4 броя компютърни системи. По надлежния ред с Протокол и в присъствие на представляващ дружеството - касатор е извършено сваляне на цялата информация от иззетите 4 броя компютри, като информацията е копирана на 6 диска (предоставени и на касатора). С последващ протокол в присъствие на представляващ дружеството от иззетата компютърна система е разпечатана подробна справка за продажбите за процесните периоди. В последващ протокол са посочени установените различия между регистрираните продажби във фискалното устройство и реализираните продажби по Справката за реализирани приходи от иззетата компютърна система. Предвид на изложеното е неоснователен довода на касатора за липса на предпоставките на чл. 122, ал. 1, т. 2 от ДОПК. Безспорно в хода на ревизионното производство, по отношение на касатора е установено наличие на данни за укрити приходи или доходи. Спазени са процедурните правила установени в ДОПК при събиране на доказателствата във връзка с установените данни в иззетите по реда на чл. 40 от ДОПК, четири броя компютърни системи, поради което са неоснователни доводите в тази насока в касационната жалба. Правилно съдът е приел, че размера на установените укрити доходи, респективно данъчните основи определени по реда на чл. 122, ал. 2 от ДОПК не е оборен в хода на съдебното обжалване. Подробно в хода на ревизията са обсъдени и взети предвид всички относими към ревизираното лице обстоятелства визирани в разпоредбата на чл. 122, ал. 2 от ДОПК. В тази насока е неоснователен довода в касационната жалба свързан с неправилно приетото от съда, досежно размера на доходите установен в заключението на допълнителната ССЕ Действително според вещото лице, ако дружеството е изписало по отчетна стойност всички налични на 01.01. и закупените през годината количества материали и стоки и ги е вложил в ресторантьорската си дейност и при отчитане на средната надценка за съответните години, приходите възлизат: за 2006 г. - 256 659,49 лв.; за 2007 г. - 324,703,73 лв.; за 2008 г. - 299 770,19 лв., т. е. по-ниски от процесните, но този извод би бил възприет от съда, ако не са били налични конкретните суми от иззетата по надлежния процесуален ред компютърна система, от която е разпечатана подробна справка за продажбите за процесните периоди. С оглед на изложеното и като е достигнал до същите правни изводи съдът е постановил правилно решение в тази си част, което следва да бъде оставено в сила. По жалбата на Директора на Дирекция "ОУИ" - Варна при ЦУ на НАП: За да отмени РА, съдът е приел, че фактури № № 3349/14.09.2006 г. и 3350/15.09.2006 г., издадени от ЕТ "Хаос - Димитринка Тодорова" не са включени от доставчика в дневниците за продажби и в СД по ДДС за м. септември 2006 г., а са включени през м. април 2007 г., поради което и на основание чл. 64, ал. 1, т. 2, вр. чл. 55, ал. 6 от ЗДДС (отм.) от органа по приходите е отказано право на данъчен кредит по доставките в размер на 1 670,17 лв. От правна страна съдът е приел, че за получателя по доставката са налице предпоставките на чл. 64, ал. 1 от ЗДДС (отм.), тъй като данъкът е изискуем от лицето, което е издало документа, независимо, че не е спазен срока. След като този данък е дължим, т. е. основанието за начисляването му се е осъществило, несрочното издаване на фактурата би обусловило за доставчика задължение за лихва за периода, от момента през който е следвало да бъде издадена фактурата до датата на нейното издаване. В противен случай би се получило неправомерно двойно облагане с ДДС на едно и също данъчно събитие, което е недопустимо. Решението в тази си част е правилно. По делото няма спор по фактите, включително относно реалността на доставката. Единствената спорна предпоставка за надлежното упражняване на данъчния кредит от получателя по процесните фактури е разпоредбата на чл. 64, ал. 1, т. 2 от ЗДДС (отм.), поради установеното начисляване от доставчика по смисъла на чл. 55, ал. 6 от ЗДДС (отм.) в един по-късен данъчен период. Както правилно е посочил АС, трайната съдебна практика приема, че фактът дали данъкът е начислен от доставчика в сроковете по чл. 64, ал. 1, т. 2 ЗДДС (отм.) има значение само досежно възможността данъчните органи да претендират лихви за забава от страна на доставчика при по-късно начисляване и евентуално ангажиране на административно-наказателната му отговорност. Законодателят е предвидил възможността доставчикът да не изпълни своевременно, а със забава данъчното си задължение и макар и да не е изрично изразено в закона, приема, че и забавеното изпълнение е изпълнение на държавното вземане, но е и административно нарушение, за което се следва административно наказание. Начисляването на данъка, макар и в по-късен данъчен период, гарантира събирането на държавното вземане. В този смисъл е решение № 13635/16.11.2009 г., постановено по адм. д. № 6532/09 г. по описа на ВАС, Iа отделение. С оглед на изложеното и като е достигнал до същите правни изводи АС е постановил правилно решение в тази си част, което следва да бъде оставено в сила. Не се установиха релевираните в касационната жалба отменителни основания. Предвид на изложеното и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд - първо отделение,