Решение № 13672 от 21.10.2013 г. на ВАС по адм. д. № 10038/2013 г.

Решение № 13672 от 21.10.2013 г. на ВАС по адм. д. № 10038/2013 г., IV о., докладчик съдията Татяна Хинова Производството е по чл. 122е от Закона за обществените поръчки. Образувано е по жалба, подадена от кмета на община Шумен срещу решение № 646 от 6.06.2013 г., постановено от Комисия за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-483/506/2013 г. С жалбата са релевирани доводи за недопустимост и алтернативно за неправилност на обжалваното решение като постановено в нарушение на материалния закон и необосновано - касационни отменителни основания по чл. 209, т. 2 и т. 3 от АПК, приложим на основание чл. 122е, ал. 3 от ЗОП. Касационният жалбоподател прави искане за обезсилване и алтернативно за отмяна на обжалваното решение. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията, представлявана в производството от юрк. Хаджиева, изразява становище за неоснователност на жалбата. Ответниците - "Екса" АД, Владимир Георгиев Цветков - участници в Обединение "Шумненци", с представено по делото писмено становище, излагат доводи за неоснователност на жалбата. Ответниците - "Крис Груп" ЕООД и "ВТ Инженеринг" ООД - участници в Консорциум "Евро Строй" не вземат становище по делото. Заинтересованите страни "Реставрация" ЕАД, "Билдинг строй Експрес" ЕООД - участници в ДЗЗД "Обединение "Рестбилд", не вземат становище по жалбата. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на жалбата, поради което предлага обжалваното решение като правилно да бъде оставено в сила. Жалбата е подадена в преклузивния срок по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП и от надлежна страна, поради което разглеждането й е процесуално допустимо. Разгледана по същество, жалбата е НЕОСНОВАТЕЛНА. Производството пред Комисията за защита на конкуренцията е образувано във връзка с оспорване на решение № РД-35-05/5.04.2013 г. на директор на дирекция "УТКС и Е" при община Шумен за класиране на участниците и определяне на изпълнител в процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Консервационни и реставрационни работи на обекти паметници на културата - три обособени позиции". Оспорването е във връзка с подадени жалби от Обединение "Шумненци" и Консорциум "Евро Строй". Във връзка с подадената жалба от Обединение "Шумненци", КЗК е отменила оспореното решение и преписката е върната за продължаване на процедурата от етап разглеждане на документите в плик № 1 от офертите на участниците при спазване на дадените указания по тълкуването и прилагането на закона. Жалбата на Консорциум "Евро Строй" е оставена без уважение. Решението е обжалвано само в частта, с която е отменен оспореният акт на възложителя. В останалата част решението не е обжалвано и е влязло в сила. За да отмени като незаконосъобразен оспорения акт на възложителя, КЗК е преценила като основателни част от доводите на оспорващата страна. Като основателен е преценен доводът, че комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертите е допуснала до участие в класирането участника ДЗЗД "Обединение Рестбилд", въпреки че представените документи за подбор по отношение на предлаганите в офертата експерти не отговарят на изискванията на възложителя. В тази връзка КЗК е приела, че предлаганите експерти инж. Лиляна Петрова Брънчева, предложена за отговорник контрол на качеството по първа обособена позиция, инж. Петър Димитров Митанов, предложен за отговорник по опазване на околната среда по първа обособена позиция, инж. Лина Динкова Йорданова, предложена за отговорник контрол на качеството по втора обособена позиция, Венелин Кръстев Терзиев, предложен за отговорник по опазване на околната среда по втора обособена позиция не отговарят на изискванията, предвидени в Раздел III. 2.3) "Технически възможности", "Минимални изисквания" от обявлението за обществена поръчка. С оглед на констатациите за съответствие на офертата с изискванията за подбор, КЗК е приела, че комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертите не извършила проверка по смисъла на чл. 68, ал. 7 от ЗОП, на представените документи за подбор от ДЗЗД "Обединение Рестбилд", касаещи наличието на минимално необходимия опит на горепосочените експерти, които следва да участват при изпълнението на предмета на обществената поръчка по обособени позиции 1 и 2. Този пропуск на помощния орган на възложителя е преценен като съществено нарушение, тъй като касае допускането до следващ етап в процедурата на класирания на първо място участник ДЗЗД "Обединение Рестбилд". С оглед на тези доводи КЗК е приела, че обжалваното решение следва да бъде отменено, в частта по първа и втора обособени позиции, и процедурата върната на етап - разглеждане документите в плик № 1 от офертата на ДЗЗД "Обединение Рестбилд", за съответствие с критериите за подбор, поставени от възложителя. Като основателен е преценен доводът, че при провеждане на процедурата комисията по чл. 34, ал. 1 от ЗОП е нарушила разпоредбата на чл. 72, ал. 1, т. 4 от ЗОП - при оценка на офертите липсва кратко описание на предложенията на участниците. В тази връзка е прието, че разпоредбата на чл. 72, ал. 1, т. 4 от ЗОП предвижда като задължителен реквизит на протокола за оценка на офертите резултатите от разглеждането и оценяването на допуснатите оферти, включително кратко описание на предложенията на участниците и оценките по всеки показател, когато критерият за оценка е икономически най-изгодна оферта. В Протокол № 2 от 22.03.2013 г. комисията за провеждане на процедурата единствено е описала за съответната обособена позиция предложените от участника/участниците: срок за изпълнение на видовете СМР, предмет на обществената поръчка; гаранционни срокове, които предлага за различните строителни дейности; и срок за отстраняване на дефекти. Липсва индивидуализация на оценката по техническите параметри, дадена от всеки чл. на комисията. Този пропуск е преценен от КЗК като съществено нарушение, което води до незаконосъобразност на оспорения акт. В тази връзка е прието, че комисията по чл. 34, ал. 1 от ЗОП не е приложила точно методиката за оценка на офертите по техническите показатели. Съгласно методиката за оценка на офертите техническите показатели се формират по формула, която включва индивидуалните оценки на членовете на комисията, които следва да са дадени в индивидуални оценителни листове, които съдържат и мотиви. В случая липсват индивидуални оценителни листове, така както е предвидено в одобрената методика, а оценката по техническите показатели е отразена в съставения протокол на комисията, който не отразява индивидуалното становище на всеки член. Като основателни са преценени доводи на жалбоподателя за незаконосъобразното му отстраняване от възлагателната процедура по обособена позиция 3. По тази обособена позиция участникът е отстранен, тъй като по реда на чл. 68, ал. 8 от ЗОП е представил изискани документи за подбор, които са преценени от комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертите като новонастъпили факти. КЗК е приела, че в производството участникът Обединение "Шумненци" е представил единствено документи, които комисията за провеждане на процедурата е изискала от него с Протокол № 1 от 11.03.2013 г. Всеки един от представените документи е с дата, предхождаща датата за подаване на офертите, поради което КЗК е приела, че представените документи не удостоверяват новонастъпили факти и е следвало да бъдат подложени на преценка за съответствие на офертата с изискванията на възложителя за подбор. По тези доводи КЗК е приела, че оспореното решение в частта по отношение на обособена позиция 3 следва да бъда отменено и процедурата върната на етап - разглеждане документите в плик № 1 от офертата на Обединение "Шумненци", в частта по тази обособена позиция. По тези съображения КЗК е преценила оспореното решение като незаконосъобразен индивидуален административен акт, който следва да бъде отменен, а процедурата върната на възложителя за продължаването й по всяка една обособена позиция, съгласно дадените задължителни указания в настоящото решение. Останалите доводи на оспорващата страна за допуснати нарушения при провеждане на възлагателната процедура са преценени за неоснователни и не са в обхвата на касационната проверка. Обжалваното решение е правилно. При постановяването му не са допуснати нарушения, които да обосновават наличие на релевираните касационни основания. Неоснователен е доводът на жалбоподателя за недопустимост на обжалваното решение, като постановено по недопустима за разглеждане жалба. Процесуалната легитимация на лицата, които могат да обжалват пред Комисията за защита на конкуренцията решения, постановени в процедура за възлагане на обществена поръчка, е изрично уредена с разпоредбата на чл. 120, ал. 8 от ЗОП. Съгласно чл. 120, ал. 8, т. 3 от ЗОП решението за избор на изпълнител може да се обжалва от всеки заинтересован кандидат или участник. С разпоредбата на § 1, т. 6в от ДР на ЗОП е дадена легална дефиниция на понятието заинтересован участник, употребено в хипотезата на процесуалната легитимация на лицата, които могат да обжалват решение за избор на изпълнител и това е участник, който не е отстранен окончателно от процедурата. В същата легална дефиниция е предвидено, че отстраняването е окончателно, когато участникът е уведомен за решението, с което е отстранен, и това решение е влязло в сила. В случая не е налице предвидената от законодателя хипотеза, тъй като оспорващата страна е уведомена за решението на възложителя, с което са класирани участниците, определен е изпълнител и са отстранени участници във възлагателната процедура. Това решение не е влязло в сила, тъй като е обжалвано пред Комисията за защита на конкуренцията. С оглед предвидената изрична легитимация за оспорване на решение на възложителя за определяне на изпълнител, настоящият състав приема, че оспорващият, който е участник, отстранен по две от обособените позиции, има правен интерес да обжалва акта на възложителя, тъй като решението, с което е отстранен, не е влязло в сила. Неоснователен е доводът на жалбоподателя за необоснованост на правните изводи на КЗК по отношение на съответствието на документите за подбор, представени от класирания на първо място участник с изискванията на възложителя. За трима от предложените ключови експерти правилно е преценено, че не се представят документи, които да удостоверят съответствието им с изисквания на възложителя, предвидени в Раздел III, т. 2.3 - Технически възможности, минимални изисквания от обявлението за обществената поръчка. За ключовите експерти Лиляна Петрова Брънчева, Лина Динкова Йорданова и Венелин Кръстев Терзиев не са представени документи, които, разгледани в тяхната съвкупност, да сочат на извод, че същите покриват минималните изисквания на възложителя. Представените документи за завършен квалификационен курс не са относими към изискването на възложителя за доказване на професионален опит. Формулираното от възложителя изискване е за доказване на образование, професионална квалификация и професионален опит. По отношение на тези три компонента възложителят е предвидил възможност за доказване, но макар и неизчерпателно изброяването на необходимите документи следва се съотнесе към съответното изискване. В случая обоснован е правният извод на КЗК, че за доказване на професионален опит е необходимо представяне на доказателства, които да удостоверят заеманата по трудово или служебно правоотношение длъжност, както и референции, както и други подходящи документи, които да удостоверят, че лицето има професионален опит в съответствие с изискванията на възложителя за предлаганата позиция. За посочените три лица не може да се направи извод, че участникът е доказал професионален опит с официални удостоверителни документи за трудов стаж, служебен стаж и/или осигурителен стаж, които в съвкупност с референции или други подходящи документи да установяват наличие на предвиденото квалификационно изискване. Основателни са доводите на жалбоподателя по отношение на изводите на КЗК, касаещи лицето Петър Димитров Митанов. Този експерт не е предложен от участника, класиран на първо място за отговорник по опазване на околната среда по обособена позиция 1, а е предложен като специалист по консервация и реставрация, за която позиция са представени и доказателства за образование, професионална квалификация и професионален опит. Неоснователни са доводите на жалбоподателя за неправилна преценка относно съответствието на протокола на комисията по чл. 34, ал. 1 от ЗОП с изискванията на чл. 72, ал. 1, т. 4 от ЗОП. Съдържанието на протокола на комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертите, показва, че помощният орган не е извършил какъвто и да било анализ при разглеждане на техническото предложение на допуснатите до класиране участници. Наистина оценяването на техническото предложение при зададените критерии е в рамките на оперативната й самостоятелност, но вземането на решение задължително се предхожда от обсъждане и анализ, които следва да се обективирани в протокола. В противен случай дори за възложителя, който трябва да вземе окончателното решение и който носи отговорността за постановения акт и сключения въз основа на него договор, е обективно невъзможно да установи какво е накарало назначения от него помощен орган да определи конкретна оценка. Отделно от това се обезсмисля цялостната система на обжалване и контрол, която е от особена обществена значимост. Още повече, че оперативната самостоятелност не е изолирана и изведена извън обсега на съдебния контрол. Разпоредбата на чл. 169 от АПК изрично предвижда, че в тези случаи съдът е длъжен да провери не само дали органът е разполагал с оперативна самостоятелност, но и дали е спазил изискването за законосъобразност на административния акт. На трето място се нарушава принципът на прозрачност, прогласен в чл. 2, ал. 1, т. 1 от ЗОП. В тази връзка, настоящият състав преценява като обосновани и законосъобразни изводите на КЗК за допуснато съществено нарушение при оценяване на техническите предложения на допуснатите до оценка участници. В методиката за оценка на предложенията при предвидения критерий икономически най-изгодна оферта, възложителят е предвидил, че оценяването на техническите предложения ще се извършва от членовете на комисията, на базата на представените от участника документи за изпълнение на обществената поръчка и отразява в индивидуален оценителен лист, в който всеки отделен чл. на комисията описва мотивите, обосновали конкретната оценка, дадена от него, въз основа на собствената му констатация и обективна преценка на техническата оферта. Средноаритметичната оценка, получена от оценките на отделните членове на комисията, се записва в общ оценителен лист, умножава се по коефициента на тежест за съответния показател и полученият резултат се отразява в съответната графа. Видно от протокола на комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертите, в случая предвиденият от възложителя механизъм за оценяване на техническите предложения е напълно игнориран. Не са представени индивидуални оценителни листове от отделните членове на комисията, които освен конкретно поставена оценка да съдържат индивидуална и мотивирана оценка по всеки от подпоказателите. Фактът, че протоколът на комисията, отразяващ оценяването, е подписан от всички членове на комисията без особени мнения, не може да игнорира спазването методиката за оценяване, одобрена от възложителя. Неоснователни са доводите на жалбоподателя, че допълнително представените от участника Обединение "Шумненци" доказателства са с характер на новонастъпил факт, поради което не е следвало да бъдат подлагани на преценка за съответствие с изискванията за подбор, предвидени от възложителя, така както е процедирано от комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертите в оспорената възлагателна процедура. Обосновано и законосъобразно е прието, че представените доказателства не удостоверяват новонастъпили факти, тъй като са издадени значително преди откриване на конкретната процедура. Характер на новонастъпил факт или нововъзникнало обстоятелство имат тези факти и обстоятелства от обективната действителност, които са се осъществили след възникване на материалното право. Правните изводи на КЗК са законосъобразни и обосновани и поради факта, че комисията по чл. 34, ал. 1 от ЗОП в протокол № 1 от проведено заседание на 6.02.2013 г. е констатирала, че участникът Обединение "Шумненци" в представените доказателства за технически възможности, образец № 6, посочва обекти от категория "Национална значение" и категория "Световно значение - ЮНЕСКО" и не представя обекти от категория "Местно значение". При тази констатация на участника е дадена възможност по чл. 68, ал. 9 от ЗОП да представи допълнително доказателства за технически възможности. Именно при изпълнение на дадените указания са представени допълнителни договори за изпълнение обекти от категория "Местно значение", с което участникът напълно се е съобразил с дадените указания. В противоречие със собствените си констатации за съответствие и възможност за отстраняване на непълнота на офертата, комисията е приела, че представените доказателства не следва да бъдат съобразявани, тъй като представляват новонастъпил факт. По тези доводи настоящият състав счете, че обжалваното решение е правилно. При постановяването му не са допуснати нарушения, които да обосновават наличие на релевираните отменителни основания, поради което решението следва да бъде оставено в сила. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. 1 от АПК, приложим на основание чл. 122е, ал. 3 от ЗОП, Върховният административен съд - четвърто отделение