Решение № 9060 от 25.06.2012 г. на ВАС по адм. д. № 6897/2012 г.

Решение № 9060 от 25.06.2012 г. на ВАС по адм. д. № 6897/2012 г., IV о., докладчик съдията Марио Димитров Производство по чл. 122е от Закона за обществените поръчки /ЗОП/, във връзка с глава дванадесета от АПК. Образувано е по жалба "НИКС" ЕООД, гр. Айтос, представлявано от управителя Николай Русев Колев, против решение № 485 от 26.04.2012 г. по преписка № КЗК-311/2012 г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/, с което е оставена без уважение жалбата му срещу Решение № С-11-ХК-Т-57-Р/6.03.2012 г. на председателя и един от членовете на Управителния съвет на "ЕВН България Електроразпределение" АД за избор на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Извършване на електромонтажни, строителни, изкопни и възстановителни работи по обособена позиция 24 - КЕЦ Карнобат". В жалбата се излагат доводи, че решението е неправилно, незаконосъобразно, необосновано и постановено в нарушения на процесуалния закон. Излага, че КЗК не е съобразила допуснати нарушения при провеждане на процедурата свързани с допускане до участие на кандидат определен за изпълнител, след като не е отговарял на техническите и икономическите изисквания на възложителя. Твърди, че този участник е следвало да бъде отстранен от участие като е бил допуснат до участие по една обособена позиция, а след това е допуснат до участие и до друга обособена позиция със същия капацитет на техника и персонал, каквито са и по първата позиция, но при изрично изискване на възложителя да отговаря на изискванията за всяка обособена позиция. Освен това излага, че комисията по провеждане на процедурата не е извършила проверка за изпълнение на критериите за допускане в системата за предварителен подбор и на декларираните от участника данни. Смята, че този участник е следвало да бъде отстранен от участие, поради това, че не е представил задължително изискуеми документи и не е доказал техническите си възможности. Излага, че КЗК не е извършила цялостен контрол на дейността на комисията и че отделните заявление не са разгледани в присъствието на всички участници в нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП. Моли, да се отмени обжалваното решение на КЗК. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията, редовно призован не се явява и не взема становище по жалбата. Ответникът - "ЕВН България Електроразпределение" АД с писмено становище оспорва жалбата като неоснователна и излага подробни доводи за законосъобразността на обжалваното решение, с искане да бъде оставено в сила. Заинтересованата страна - "Булелектрикс" ООД, редовно призован не се явява и не взема становище по жалбата. Участващият в производство на основание чл. 217, ал. 2 от АПК представител на Върховна административна прокуратура излага становище, че жалбата е неоснователна. Излага, че решението на КЗК е издадено от компетентен орган, в установената форма, в производство по чл. 122г, ал. 1, т. 1 от ЗОП, при спазване на материално-правните разпоредби и административнопроизводствените правила. Смята, че извършеното оценяване е станало от компетентна комисия, назначена от възложителя, в чийто състав са били включени лица с квалификация, съответна на оценяваната материя, при спазване на разпоредбите на чл. 34, ал. 2 и чл. 72 от ЗОП, а решението на комисията е мотивирано, съдържащо оценка на отделните компоненти на основание чл. 73 от ЗОП и резултатите от проведените преговори на 28 - 29.02.2012 г., както и докладът на комисията за провеждане на процедурата, които в случая се явяват неговите мотиви. Смята, че непосочването на крайната цена, предложена от класирания на първо място, не се явява нарушение, тъй като е посочена ясно в доклада на комисията, който е едно от основанията за издаването на оспорвания акт. Излага, че след като възложителят е открил процедурата на договаряне чрез системата за предварителен подбор, съгласно Част трета от ЗОП, наличието на персонал и специализирана техника, транспортни средства и инструменти са преценени конкретно всеки кандидат и по отношение допускането му до по-нататъшно участие е издала решение, което се съобщава само на този кандидат, който може да го обжалва пред КЗК, което в случая е влязло в сила и комисията правилно е приела, че не следва да бъде разисквано в настоящото производство. Излага, че при системата на предварителен подбор чл. 106, ал. 1 от ЗОП се допуска заявленията за участие в същата да се подават по всяко време в срока на провеждането й, който в случая е 4 години и по тази причина да не може да се обяви предварително дата на отваряне на заявленията. Излага, че всеки участник може да поиска копие от доклада на комисията и да провери кои участници се допускат и кои не, като в случая пропуска на жалбоподателя да стори това не обосновава незаконосъобразност на постановения акт. Излага, че Част трета от ЗОП, не предвижда задължение за комисията да оповестява офертите в присъствието на всички участници. Смята, че оспорването следва да бъде отхвърлено. Настоящият съдебен състав на Върховния административен съд, след като прецени данните по делото и доводите в жалбата в съответствие с чл. 218 и чл. 220 от АПК, приема за установено следното: Жалбата е подадена от надлежна страна и в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество жалбата е неоснователна. С решение № 485 от 26.04.2012 г. по преписка № КЗК-311/2012 г. на Комисията за защита на конкуренцията, е оставена без уважение жалбата на "НИКС" ЕООД срещу Решение № С-11-ХК-Т-57-Р/6.03.2012 г. на председателя и един от членовете на Управителния съвет на "ЕВН България Електроразпределение" АД за избор на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Извършване на електромонтажни, строителни, изкопни и възстановителни работи по обособена позиция 24 - КЕЦ Карнобат". КЗК след пълна идентификация на субектите в производството е изяснила фактическите обстоятелства относно откриването и провеждането на обществената поръчка на договаря чрез система за предварителен подбор, като с оглед данните по делото е направила извод за законосъобразност на обжалваното решение на възложителя. КЗК е приела, че избраният за изпълнител на поръчката е включен законосъобразно в системата за предварителен подбор, доколкото законодателят е оставил на преценка на възложителя, която е по целесъобразност, дали съответния кандидат, подал заявление за участие отговаря изцяло на поставените критерии за подбор, както и поради факта, че решението за включване в системата за предварителен подбор на избрания изпълнител към момента на извършване на преговорите с участниците и издаване на решението за избор на изпълнител е било влязло в сила и е породило своите правни последици спрямо неговия адресат. По тези съображения е приела, че възраженията на жалбоподателя за несъответствие на документите за подбор, съдържащи се в неговото заявление за участие не следва да се обсъждат по същество в това производство, доколкото този участник е включен в системата с влязъл в сила акт на възложителя. КЗК е приела също, че не е допуснато нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП с факта, че заявленията на кандидатите не са отворени в присъствието на всички участници, поради това, че съгласно чл. 106, ал. 1 ЗОП заявленията за участие в системата за предварителен подбор може да се подават по всяко време в срока на действие на системата, който в случая е 4 /четири/ години и след подаване на заявление от съответния кандидат, възложителят в законоустановения срок взима решение единствено по отношение на този кандидат дали той да се включи в системата или съответно да откаже включване, поради което не е възможно да се проведе публично отваряне на заявленията на отделните кандидати за участие в процедурата. Приела, че при провеждане на процедурата са спазени всички императивни изисквания на закона, относно реда за водене на преговорите и издаване на решение за избор на изпълнител, поради което е оставена без уважение жалбата. Обжалваното решение е постановено в съответствие с чл. 122г, ал. 1, т. 1 и ал. 7 от ЗОП, при правилно приложение на материалния закон, обосновано е и при спазване на производствените правила. Въз основа доказателствата по преписката КЗК обективно е установила фактическите обстоятелства по откриване на процедура за създаване на система за предварителен подбор чрез договаряне с обявление. В съответствие с чл. 220 от АПК настоящия съдебен състав приема за правилно установени фактическите обстоятелства, въз основа на които правилно е приложен материалния закон - чл. 2, чл. 105, ал. 1 и чл. 106, ал. 4 от ЗОП. Фактическите обстоятелства по откриването и провеждането на процедурата за обществена поръчка са изложени подробно и последователно във фактическата част от решението на КЗК, които настоящият съдебен състав приема за обективни. Относими към възраженията по жалбата са фактическите обстоятелства свързани с откриването на процедурата, включването на избрания за изпълнител кандидат в системата за предварителен подбор, извършените действия от комисията по провеждане на процедурата и издадените решения от възложителя. От доказателствата по преписката се установява, че с решение № С-11-ХК-Т-57/Р01 от 20.06.2011 г. на "ЕВН България Електроразпределение" АД (чрез председателя на Управителния съвет Фолфганг Хумер и чл. на Управителния съвет Михаил Томов), секторен възложител по смисъла на чл. 7, т. 5 и чл. 7а, ал. 1 от ЗОП, е открита процедура за създаване на система за предварителен подбор чрез договаряне с обявление по реда на чл. 105, ал. 1 ЗОП с предмет: "Извършване на електромонтажни, строителни, изкопни и възстановителни работи по обособени позиции" от 1 до 28, подробно описани, като обект на поръчката по настоящото производство е обособена позиция № 24, която включва извършване на електромонтажни, строителни, изкопни и възстановителни работи - КЕЦ Карнобат. С решението са одобрени обявлението и документацията за участие. С Раздел III. 1.1) "Квалифициране на системата" от обявлението са определени от възложителя условията, които трябва да бъдат изпълнени от икономическите оператори (подробно описани), а с Раздел IV. 1.1) е определен "Критерий за възлагане" - "най-ниска цена". Определен е срок на действие на квалификационната система от 28.06.2011 г. до 29.06.2015 г. Съгласно "Процедурно описание" по одобрената документация е указано, че до изтичане на срока на системата за предварителен подбор всеки кандидат може да подава заявление за участие в процедурата. По заявление от 28.07.2011 г. "Булелектрис" ООД е поискало да бъде включено в системата за предварителен подбор чрез договаряне с обявление по обособени позиции № № 26, 28, 24, 25 и 27 и е представило изискуемите документи за критерии за подбор на кандидатите. Въз основа на доклад от 7.02.2012 г. на комисията за включване в система за предварителен подбор е предложено "Булелектрис" ООД да бъде включено в система за предварителен подбор за обособена позиция № 24 и да бъде изключен от системата за предварителен подбор за позиция № 26. С решение № С-11- ХК-Т-57Р-89/08.02.2012 г. на възложителя на основание чл. 106, ал. 4 ЗОП "Булелектрис" ООД е включен в системата за предварителен подбор по позиция № 24 и е изключен кандидата от системата за предварителен подбор по позиция № 26. Решението не е обжалвано в обявения 10-дневен срок е и влязло в сила. Жалбоподателят "НИКС" ЕООД подало заявление за участие и е включен от възложителя в системата за предварителен подбор за договаряне с обявление по обособена позиция № 24. По протоколи от 28.02.2012 г. са проведени преговори по договаряне с поканените след предварителния подбор кандидати "Булелектрис" ООД и ЕТ "Иван Славов", а по протокол от договаряне от 29.02.2012 г. с жалбоподателя "НИКС" ЕООД, за извършване на електромонтажни, строителни, изкопни и възстановителни работи по обособена позиция 24. По доклад от 2.03.2012 г. на комисията по провеждане на процедурата въз основа на преговорите и предложенията на кандидатите е извършено класиране като на първо място е "Булелектрис" ООД с офертна цена 361 869.85 лв. и минимална крайна цена 349.517.38 лв., на второ "НИКС" ЕООД с офертна цена 379 396.01 лв. и минимална крайна цена 359 625.25 лв. и на трето място ЕТ "Иван Славов" - офертна цена 477 581.59 лв. и минимална крайна цена 398 567.31 лв. С решение С-11-ХК Т-57-Р-117 от 6.03.2012 г. на основание чл. 73 ЗОП възложителят въз основа на проведени преговори на 28-29.02.2012 г. и доклад на комисията е обявил класирането и определил за изпълнител на поръчката по обособена позиция 24 "Булелектрис" ООД. Решението на възложителя е обжалвано от "НИКС" ЕООД пред КЗК и по производството е постановено обжалваното решение. Въз основа на правилно установени фактически обстоятелства КЗК е направила законосъобразни изводи, че при провеждане на процедурата не са допуснати нарушения, които да обуславят отмяна на решението на възложителя. Неоснователни са възраженията на жалбоподателя свързани с изводите на КЗК, че не е допуснато нарушение на чл. 2, чл. 105, ал. 1 и чл. 106, ал. 4 от ЗОП. КЗК е съобразила правната уредба относно проведената обществена поръчка чрез система за предварителен подбор на договаряне с обявление по Глава девета, Раздел втори от ЗОП и е направила законосъобразни изводи относно допустимостта на оспорването. Жалбоподателят в настоящето производство поддържа възражения направени и в производството пред КЗК относими към включването на избрания за изпълнител кандидат в системата за предварителен подбор, както и че КЗК не е извършила цялостен контрол за законосъобразност на оспореното решение на възложителя. Неоснователни са възраженията на жалбоподателя по отношение изводите на КЗК, че "Булелектрис" ООД законосъобразно е включено в системата за предварителен подбор. Със ЗОП са въведени специални правила за провеждане на обществени поръчки от секторни възложители по реда на Част трета от ЗОП. В случая секторният възложител "ЕВН България Електроразпределение" АД е открил и провел обществена поръчка чрез система за предварителен подбор на договаряне с обявление. Характерно за този вид процедура е, че се провеждат два етапа, а именно: първият - включване на кандидатите в системата за предварителен подбор по квалифицираните изисквания на възложителя чрез издаване на решение по реда на чл. 106, ал. 4 от ЗОП и вторият - провеждане на съответния вид процедура (в случая на договаряне с обявление). Възложителят избира кандидатите за участие в съответния вид процедура в съответствие с изискванията, които са обявени в системата за предварителен подбор. По своя характер системата за предварителен подбор в настоящия случай е първият етап от избрания вид процедура - договаряне с обявление. В съответствие с обявените изисквания към кандидатите възложителят е включил в системата за предварителен подбор - "Булелектрис" ООД с изрично решение № С-11- ХК-Т-57Р-89/08.02.2012 г. на възложителя на основание чл. 106, ал. 4 ЗОП, което е обявено на заявителя, не е обжалвано и е влязло в сила. При наличие на влязло в сила решение на възложителя издадено на основание чл. 106, ал. 4 от ЗОП са неоснователни доводите на жалбоподателя, че КЗК не е извършила контрол по отношение законосъобразността по допускането на кандидата "Булелектрис" ООД за участие в процедурата, поради несъответствие с изискванията на възложителя. Законосъобразно КЗК е приела, че решението на възложителя по чл. 106, ал. 4 от ЗОП се обявява само на заявителя, като последният може да го обжалва по реда на чл. 120 от ЗОП. В съответствие с действащите разпоредби на ЗОП съгласно § 120, ал. 1 от ПЗР на ЗИДЗОП (ДВ, бр. 93 от 2011 г., в сила от 26.02.2012 г.), към момента на провеждане на процедурата не е предвиден ред за обявяване на решението на възложителя за включване в системата за предварителен подбор на други кандидати, както и обжалването на това решение от други кандидати, след като не са негови адресати. С изменението на ЗОП (ДВ, бр. 93 от 2011 г., в сила от 26.02.2012 г.) е предвидена изрична възможност за обжалване на решението по чл. 106, ал. 4 от ЗОП в десет дневен срок от получаването му - чл. 120, ал. 5, т. 3 от ЗОП от всеки заинтересован кандидат в процедурата - чл. 120, ал. 8, т. 2 от ЗОП. Съгласно § 1, т. 6б - "Заинтересован кандидат" е кандидат, който не е отстранен окончателно от участие на етапа на предварителен подбор, тъй като не е уведомен за отстраняването или производството по обжалване на решението, с което е отстранен, не е приключено. Правилни са изводите на КЗК, че след като кандидатът "Булелектрис" ООД е включен в системата за предварителен подбор, законосъобразно е участвал във втория етап на процедурата по договаряне. КЗК не е имала задължение да извърши цялостен контрол за законосъобразност на всички действия на комисията по провеждане на процедурата, а само по отношение на твърдените от жалбоподателя нарушения, като в случая доводите за несъответствие на изискванията за допустимост на кандидата по чл. 51 от ЗОП са преклудирани, предвид влязлото в сила решение на възложителя, с което този участник е включен в системата за предварителен подбор. С оглед на изложеното доводите на жалбоподателя за незаконосъобразност във връзка с включването на "Булелектрис" ООД в системата за предварителен подбор са неоснователни. Неоснователни са и доводите на жалбоподателя за незаконосъобразност и необоснованост във връзка с приложението на чл. 2, ал. 1 от ЗОП, поради това, че заявленията на кандидатите не са отворени в присъствието на всички участници. Законосъобразно КЗК е приела, че с оглед вида на процедурата не е възможно да се проведе публично отваряне на заявленията на отделните кандидати за участие в процедурата, поради това, че срокът по чл. 106, ал. 4 от ЗОП след подаване на заявленията е 6 месечен и не е възможно да се проведе публично отваряне на заявленията на отделните кандидати за участие в процедурата. Освен това липсва законово изискване и за публично отваряне на офертите по арг. на чл. 89, ал. 2 от ЗОП с оглед вида на процедурата на договаря с обявление, както и че са съставени отделни протоколи по договарянето с отделните кандидати от комисията по провеждане на процедурата, а въз основа на тях е изготвен доклад по реда на чл. 89, ал. 5 от ЗОП. Протоколите и доклада на комисията не са изискани от жалбоподателя с оглед узнаване на останалите кандидати и техните предложения. Специфичният характер на процедурата и проведеното договаряне с отделните кандидати отразено с отделни протоколи на комисията по провеждане на процедурата, приложени към преписката, при липса на искане от страна на жалбоподателя за обявяване на заявленията на останалите кандидати и за запознаване с протоколите на комисията, не обуславя извод за допуснато нарушение на принципите на публичност и прозрачност, свободна и лоялна конкуренция. Предвид на изложените съображения настоящият съдебен състав приема, че не са допуснати твърдените от жалбоподателя нарушения, решението на КЗК е постановено в съответствие с материалния закон и е обосновано, както и при извършената проверка по чл. 218 от АПК, не се установиха нарушения, които да обуславят неговата отмяна, поради което следва да бъде оставено в сила. Водим от гореизложеното и на основание чл. 122е, ал. 3, във връзка с чл. 221, ал. 2, предл. 1 от АПК Върховният административен съд, четвърто отделение,