Решение № 7021 от 28.05.2010 г. на ВАС по адм. д. № 16139/2009 г.

Решение № 7021 от 28.05.2010 г. на ВАС по адм. д. № 16139/2009 г., IV о., докладчик съдията Георги Георгиев Производството е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по жалба от Ректора на Университет "Проф. д-р Асен Златаров" гр. Бургас против решение № 1188/12.11.2009 г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/ по преписка № КЗК-816/2009 г. С него се установява незаконосъобразност на решение № РД-230/2.09.2009 г. на Ректора на Университет "Проф. д-р Асен Златаров" гр. Бургас за класиране на участниците и избор на изпълнител на малка обществена поръчка с предмет: "Доставка на апарат за анализ на сяра в съответствие с ASTM D 5453/ISO 20846 за нуждите на НИС при Университет "Проф. д-р Асен Златаров" гр. Бургас. Поддържат се доводи за незаконосъобразност на решението с искане за отмяната му по съображения, че неправилно КЗК приема, че е има нарушение в процедурата по чл. 69а, ал. 4 от ЗОП, чл. 72, ал. 1, т. 4 от ЗОП и др., тъй като в Наредбата за възлагане на малки обществени поръчки не е предвидено задължение на комисията като помощен орган в съответствие с чл. 69а, ал. 4 от ЗОП да съобщи на участниците оценката на показателите, различни от ценовата оферта, преди да се пристъпи към отваряне и оценка на ценовите предложения. Поддържа се, че КЗК неправилно е приела, че е поставена в невъзможност да прецени дали офертите са преценени съразмерно, в какво се състоят разликите между оценките по някои показатели и дали направеното класиране от членовете на комисията е обективно, тъй в състава на комисията включва трима експерти, специалисти в конкретната научна област. Следва съдържание в жалбата, мотивиращо оценяването и класирането на участниците с повтаряне на съдържанието и на приложените като доказателство мотиви към протокол рег. № 2286/1.09.2009 г. Ответните страни, Комисията за защита на конкуренцията и "АСМ2" ЕООД не вземат становища по жалбата. Заинтересованата страна, "Рофа България" ЕООД не се представлява и не взема становище по жалбата. Върховният административен съд, Четвърто отделение намира жалбата за допустима като подадена в 14 дневния срок по чл. 122е от ЗОП и разгледана по същество за неоснователна по следните съображения: Производството пред Комисията за защита на конкуренцията е образувано по жалба, изходяща от "АСМ2" ЕООД гр. София срещу решение № РД-230/2.09.2009 г. на Ректора на Университет "Проф. д-р Асен Златаров" гр. Бургас за класиране на участниците и избор на изпълнител на малка обществена поръчка с цитирания предмет, с което е класиран на второ място. Възраженията са били за незаконосъобразност на заповедта, поради нарушения в процедурата изразяващи се в това, че комисията на възложителя е отворила плика с ценовите оферти преди да е извършено оценяването по останалите показатели, че методиката е неясна и неточна, като показателите имат относителна тежест, но не е ясно по каква методика и формула ще се определя оценката по всеки показател и по този начин конкурсната комисия е имала възможност по свое усмотрение да даде произволно и субективно точки по отделните показатели. Също така, че по показателите които нямат цифрово изражение не е ясно как комисията е извършила оценяването. Комисията за защита на конкуренцията е разгледала жалбата по същество и я приела за основателна поради констатирани нарушения по чл. 69а, ал. 4 и чл. 72, ал. 1, т. 4 от ЗОП. Установено е също така, че комисията на възложителя е поставила оценки по съответните показатели, но липсват мотиви относно присъдените точки, което води до неяснота как е извършено оценяването, а оценките по всеки показател играят съществена роля при крайното класиране. Комисията за защита на конкуренцията е разгледала оценяването по някои от показателите при което е констатирано оценяване на участниците по едни и същи показатели без логично обяснение. Констатираните пропуски в работата на комисията на възложителя са довели и до нарушаване на принципите за публичност, прозрачност и равнопоставеност на участниците, прокламирани в чл. 2 от ЗОП поради което е постановено решение, установяващо незаконосъобразност на обжалваното решение на възложителя. Решението е правилно. Поддържаните доводи за незаконосъобразност на решението на КЗК са неоснователни. Правилно е прието, че от протокола на комисията на възложителя не може да бъде направен извод за последователността в действията на този помощен орган, включително и за спазването на чл. 69а, ал. 4 от ЗОП ценовите оферти да бъдат отворени след оценяване на офертите по другите показатели, което е самостоятелно основание за отмяна на заповедта като незаконосъобразна. Също така, съставеният протокол не удовлетворява изискването на чл. 72, ал. 1, т. 4 от ЗОП както правилно е приела и КЗК, тъй като не съдържа резултатите от разглеждането и оценяването на допуснатите оферти, включително кратко описание на предложенията на участниците и оценките по всеки показател когато критерият за оценка е икономически най изгодната оферта. При това положение действително работата на комисията на възложителя не може да бъде проверена, и тъй като изводите й са възприети от възложителя, то обжалваното решение за класирането на участниците се явява без мотиви което е съществен порок във формата му, представляващо самостоятелно основание за отмяна като незаконосъобразно. Неоснователни са твърденията в жалбата, че членовете на комисията на възложителя са специалисти в конкретната научна област, което осигурява обективното оценяване на офертите според нуждите на възложителя и изискванията на документацията, а и оценяването по всеки от показателите е в субективната преценка на помощния орган и не подлежи на съдебен контрол. Видно от утвърдената методика, тя съдържа формула като крайната оценка е резултатна величина от сбора от оценките по всеки показател и не би имало нужда от мотивиране на оценките по всеки показател, ако оценяването е по обективно наложени начални параметри. В настоящия случай обаче методиката предвижда първоначално оценяване по отделните показатели с точки "от - до" при което всяка конкретна оценка с точки в рамките на този интервал следва да бъде мотивирана, тъй като от тази оценка се получават резултатите в крайното класиране. Участието на специалисти в комисията на възложителя не го освобождава от мотивиране на оценките, тъй като такова предположение за обективност в оценяването не е предвидено в Закона за обществените поръчки. От друга страна участието на специалисти облекчава и улеснява в максимална степен мотивирането на отделните оценки по показателите от методиката, а задължението за мотивиране на актовете на възложителя е заложено като съществено изискване в ЗОП и АПК, тъй като представляват индивидуални административни актове. Поради тази им характеристика в контрола за законосъобразност пред КЗК и пред съда мотивите като съществен елемент от формата на акта е от значение за преценяване съответствието му с материалния закон. При разглеждането на спора в КЗК е представен само протокол на комисията на възложителя, под рег. № 2286 от 1.09.2009 г. от които са изведени фактическите и правни констатации на КЗК в обжалваното решение. Пред съда се представят мотиви към решението на комисията на възложителя, които съдът не кредитира тъй като са към рег. № 2286/1.09.2009 г. от което следва извода, че са изготвени след съставянето и предаването на протокола на възложителя, поради което не са предопределили вземането на решението по извършеното оценяване и класиране. За такива мотиви към протокола, каквито възражения за липсата им е имало още в жалбата до КЗК, възложителят, в становището си не съобщава и не се позовава на тях в производството пред КЗК, поради което съдът приема, че не са съществували при повеждането на производството пред нея, а са изготвени за нуждите на обжалването пред съда. При изложените съображения решението на КЗК не страда от пороците, сочени като основания за отмяната му като незаконосъобразно и жалбата срещу него като неоснователна следва да бъде отхвърлена. Воден от горното Върховният административен съд, Четвърто отделение