Решение № 13757 от 26.10.2011 г. на ВАС по адм. д. № 10104/2011 г.

Решение № 13757 от 26.10.2011 г. на ВАС по адм. д. № 10104/2011 г., IV о., докладчик председателят Галина Матейска Производството пред тричленен състав на Върховния административен съд (ВАС) е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки (ЗОП). С решение № 835 от 28.06.2011 г. по преписка № КЗК - 595/596/597/2011 г., на основание чл. 122г, ал. 1, т. 2 от ЗОП, Комисията за защита на конкуренцията: 1. ОТМЕНЯ Решение № 527/10.05.2011 г. на кмета на Община Раднево за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Събиране, транспортиране и депониране на битови отпадъци и поддръжка на местата за обществено ползване на територията на Община Раднево"; 2. ВРЪЩА процедурата на възложителя на етап извършване на ново оценяване на техническите предложения на участниците, съгласно мотивите на настоящото решение и 3. ОСТАВЯ без разглеждане искането на "Сорико" ООД за присъждане на разноските, направени в хода на производството пред КЗК. Срещу така постановеното решение са постъпили четири жалби, както следва по реда на подреждането им по делото: Първата жалба е от "Сорико" ООД, със седалище и адрес на управление гр. Нова Загора, ул. "Градинска" бл. 1, вх. А, ап. 7, представлявано от Минко Минчев. Жалбоподателят счита, че решението е неправилно, постановено в нарушение на материалния закон и необосновано. По подробно развити в 6 пункта съображения моли да бъде отменено и на негово място да бъде постановено такова, с което се отмени като незаконосъобразно решението за откриване на процедурата и се уважи изцяло искането за присъждане на разноските. В открито съдебно заседание пред ВАС чрез надлежно упълномощен адвокат-пълномощник Русчев поддържа жалбата си и моли да бъде уважена, а жалбите на ДЗЗД "Еко Сорт Раднево" и кмета на община Раднево да бъдат оставени без уважение. Втората жалба е от "Нелсен Чистота" ООД, със съдебен адрес: гр. София, район "Триадица", бул. "България" № 111, комплекс "Ембаси Суитс", сграда А, ет. 3, представлявано от Иво Димитров Иванов. В тази жалба се твърди, че решението на КЗК е частично незаконосъобразно и по подробни съображения се моли следното: Върховният административен съд да отмени Решение № 835/28.06.2011 г. по преписка № КЗК - 595/596/597/2011 г. на КЗК, в частта, с която е отхвърлена жалбата на дружеството против Решение № 527/10.05.2011 г. на кмета на Община Раднево (възложител) за отстраняването му и недопускане до класиране и оценяване по обществената поръчка по откритата процедура по ЗОП с посочения предмет, вместо което да върне преписката за продължаване на процедурата за възлагане на обществената поръчка от последното законосъобразно решение или действие по същата процедура, със задължителни указания по хода й, като остави в сила Решение № 835/28.06.2011 г. по преписка № КЗК - 595/596/597/2011 г. на КЗК в останалата му част. Претендира се присъждане на разноските по воденето на делото, направени пред КЗК и пред ВАС. В открито съдебно заседание пред ВАС жалбоподателят, чрез пълномощника си адв. Маринов поддържа решението в частта за отмяната на класирането, като го оспорва в частта за потвърждаване на отстраняването на дружеството, което представлява. Третата жалба е от Кмета на Община Раднево Д-р Юлиян Илчев. Този жалбоподател изразява недоволство от цялото решение на КЗК, счита, че същото е неправилно поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост. По конкретни съображения в 5 пункта се моли същото да бъде отменено и да бъдат отхвърлени изцяло жалбите на ДЗЗД "Евро Импекс - Раднево", "Нелсен Чистота" ООД и "Сорико" ООД срещу решение № 527/10.05.2011 г. като неоснователни или делото да бъде върнато за ново разглеждане от КЗК със задължителни указания да бъдат отстранени допуснатите съществени нарушения. В открито съдебно заседание пред ВАС чрез пълномощника си адв. Славилова жалбоподателят заявява, че поддържа жалбата, допълва петитума, като освен връщане пред КЗК за произнасяне, моли като се отмени решението на КЗК, да бъде потвърдено решението на възложителя като законосъобразно. По отношение на останалите жалби изразява становище, че оспорва жалбите, подадени от "Сорико" ООД и "Нелсън Чистота" ООД, а счита жалбата на ДЗЗД "Еко Сорт Раднево" за основателна. Претендира присъждане на направените разноски. Четвъртата жалба е от Консорциум "ЕКО - СОРТ РАДНЕВО", седалище гр. Раднево, адрес на управление област Стара Загора, Община Раднево, ул. "Георги Димитров" № 26, представлявано от Ангел Борисов Балабанов, подадена чрез пълномощник Димитров - адвокат от САК. И този жалбоподател, който се състои от участниците в ДЗЗД - "Еко Клийн АББ" ЕООД, гр. Раднево и "Сорт Арт" ООД, гр. София твърди, че решението на КЗК е неправилно поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост. Според него КЗК неправилно е приела за основателни жалбите на ДЗЗД "Евро Импекс - Раднево" и на "Сорико" ООД, като за това становище в три точки поотделно са изложени подробни съображения. В открито съдебно заседание пред ВАС пълномощникът поддържа изцяло жалбата на Консорциума, оспорва жалбите на "Сорико" ООД и "Нелсън Чистота" ООД. Моли да бъде постановено решение, с което да бъде отменено решението на КЗК, да бъдат отхвърлени изцяло жалбите на ДЗЗД "Евро Импекс - Раднево", "Нелсън Чистота" ООД и "Сорико" ООД срещу решението на възложителя за определяне на изпълнител, да се остави жалбата на "Сорико" ООД срещу решението на КЗК по това производство без разглеждане като недопустима, да се отхвърли жалбата на "Нелсън Чистота" ООД срещу решението на КЗК по това производство като неоснователна и да се уважи жалбата на кмета на община Раднево срещу решението на КЗК в това производство. Представени са Допълнителни съображения. Ответната страна - Комисия за защита на конкуренцията (КЗК), гр. София, не взема отношение по жалбите. От ответника ДЗЗД "Евро Импекс - Раднево", гр. София с участници: "Евро импекс" ООД, "Евро Инвестмънт Консулт" ООД и "Пи Ем Си" ООД е постъпила Молба, в която се изразява становище, че подадените жалби срещу решението на КЗК са неоснователни. В открито съдебно заседание пред ВАС участникът в ДЗЗД "Пи Ем Си" ООД, чрез процесуалния си представител адв. Кисьова оспорва всички подадени жалби и моли да бъде оставено в сила решението на КЗК. Участващият в производството по делото представител на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение, че така подадените жалби са допустими, но по същество се явяват неоснователни и следва да бъдат оставени без уважение. Оспорваният акт - решение № 835/2011 г. на КЗК, с което е било отменено решение на кмета на община Раднево от 10.05.2011 г. за избор на изпълнител на обществена поръчка, е бил издаден от компетентен орган, в установената форма, при спазване на материалния закон и административно-производствените правила, на основание чл. 122г, ал. 1, т. 2 от ЗОП. Решението на КЗК е било мотивирано с оглед допуснати нарушения в процедурата при определяне на техническите предложения на участниците. При коментиране на техническите показатели на офертите, членовете на комисията не са изложили мотиви защо дават различни оценки, липсват критерии за тези действия. Отсъствието на мотиви в тази насока се е отразило на законосъобразността и на крайния акт. В протоколите на комисията липсва кратко описание на предложенията на участниците в тази насока, което е довело до нарушение на чл. 72, ал. 1, т. 4 от ЗОП. За единия от кандидатите е било установено, че не е отговарял на критериите за техническа обезпеченост, т. к. към момента на подаване на данните (оферта) не е притежавал минималния брой специални превозни средства - "Нелсен Чистота" ООД. Действително на този жалбоподател е била дадена възможност да уточни някои обстоятелства от предложението си по реда на чл. 68, ал. 8 от ЗОП, но това уточнение не му дава правото да внася нова оферта. Видно от данните по делото, обжалваното решение № 835 от 28.06.2011 г. на Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК - 595/596/597/2011 г. е съобщено по факса на 01.07.2011 г., поради което всички жалби се явяват депозирани в законоустановения в чл. 122е, ал. 1 от ЗОП 14-дневен срок от съобщаването (три от тях с оглед датата на пощенското клеймо), и като подадени от надлежни страни, са процесуално допустими. Разгледани по същество, и четирите жалби се явяват неоснователни. За да постанови посочения по-горе резултат, Комисията за защита на конкуренцията е приела, че жалбата на ДЗЗД "Евро Импекс - Раднево", на "Нелсен Чистота" ООД и на "Сорико" ООД са подадени в законоустановения в чл. 120, ал. 3, т. 3 от ЗОП 10-дневен срок за обжалване и са процесуално допустими. По отношение на някои от твърденията в последната жалба КЗК е приела, че са процесуално недопустими, тъй като касаят решението за откриване на процедурата, а той е влязъл в сила административен акт, който е породил своите правни последици за адресатите си. По подробно този факт ще бъде разгледан на съответното място при обсъждане на възраженията на този жалбоподател пред ВАС. При разглеждане на жалбите по същество, КЗК е констатирала, че някои от оплакванията в тях са неоснователни, а някои основателни и в резултат на приетото за основателност на трите жалби е постановила и своя диспозитив за отмяна на обжалваното решение на Кмета на Община Раднево и връщане на процедурата на възложителя от посочения етап. По-конкретно следва да се отбележи следното: По отношение на жалбата на ДЗЗД "Евро Импекс - Раднево", КЗК е приела за неоснователно твърдението, че възложителят в нарушение на разпоредбата на чл. 73, ал. 1 от ЗОП е издал решение при неспазване на посочения в разпоредбата 5-дневен срок за издаване на решението. За неоснователно е прието и твърдението, че от протокола на оценъчната комисия от 02.05.2011 г. не става ясно как е приложена методиката за оценяване, защото от този протокол и от Приложение № 4, което съдържа извършеното оценяване по техническия и ценовия показател от методиката става ясно, че оценяването е извършено съгласно формулите за оценка на предложенията на участниците. За основателно е прието обаче твърдението на жалбоподателя, че протокола от 02.05.2011 г. е издаден в нарушение на разпоредбата на чл. 72, ал. 1, т. 4 от ЗОП, като не съдържа описание на предложенията на участниците и оценките по всеки показател, не съдържа информация как е приложена методиката, като липсват мотиви от страна на оценъчната комисия относно присъждането на точките за всяка отделна оферта. В тази връзка КЗК е посочила, че съгласно методиката, одобрена от възложителя, оценяването на офертите се извършва по три показателя - П1 е предложена цена с относителна тежест на показателя 50 %, П2 е техническо предложение, включващо стратегия за изпълнение на поръчката с относителна тежест 30 %, П3 е техническо предложение, свързано с мерките за опазване на околната среда при изпълнение на поръчката с относителна тежест 20 %. Точките по показател П1 се дават след прилагане на формула, докато оценките на Техническото предложение, включващо стратегия за изпълнение на поръчката и Техническо предложение, свързано с мерките за опазване на околната среда при изпълнение на поръчката се формират, след като всеки чл. на комисията оценява отделно техническите предложения на съответния участник по този показател с диапазон от 0 до 100 в съответствие със следните критерии: икономичност, безопасност, резултатност, координация със съответните компетентни органи и възложителя, екологични стандарти, въздействие върху околната среда и др. В методиката е посочено още, че средните оценки по двата показателя на всяка отделна оферта, получени от членовете на комисията се изчисляват, като сборът от индивидуалните оценки на членовете на комисията за тази оферта по всеки отделен показател се раздели на броя на членовете на комисията, а крайните оценки по двата показателя се формират след прилагане на формули, съгласно посочената методика. Видно от протокола от 14.04.2011 г. на оценителната комисия, до оценка на техническите предложения на участниците са допуснати ДЗЗД "Евро Импекс - Раднево", "РТК" ООД, ДЗЗД "Еко Сорт - Раднево" и "Сорико" ООД. На това заседание комисията на възложителя е извършила оценяване на техническите предложения на участниците, като към протокола се отнасят Приложение № 1, което съдържа индивидуалните таблици с точките, дадени от всеки един от членовете на комисията за посочените участници, Приложение № 2 с комплексната оценка на техническото предложение, включващо стратегия за изпълнение на поръчката, и Приложение № 3, което се отнася до комплексната оценка на техническото предложение, свързано с мерките за опазване на околната среда. Според Приложение № 2 и 3, участниците са получили крайни общи оценки по показателите П2 и П3 след присъждане на индивидуални оценки от всеки един от членовете на комисията. Съгласно методиката точките по показател П1 и П2 се дават в диапазон от 0 до 100 по субективна преценка на всеки чл. от комисията, съобразно критериите, посочени в методиката (икономичност, безопасност, резултатност и др.) Действително всеки чл. на комисията е посочил своята оценка по отделните показатели на методиката, но без да е изложил каквито и да е мотиви, свързани с посочените в документацията критерии, поради което точките, присъдени по този начин, се явяват немотивирани и дадени при липса на прозрачност и съпоставимост на офертите. Техническите показатели за оценка на офертите П2 и П3 общо формират 50 % от крайната оценка на всеки участник (единият показател е с относителна тежест 20 %, а другият с относителна тежест 30 %), т. е. двата показателя са определящи при формиране на крайната оценка на участниците. В разрез с установеното в закона изискване за представяне на описание на техническите предложения на допуснатите до оценяване участници, в протоколите на оценъчната комисия липсва кратко описание на предложенията на участниците, като в приложенията са вписани само отделните оценки на членовете на комисията и крайните оценки по двата показателя. Единственият запис в протокола в тази насока е, че комисията ще пристъпи към оценка на техническите предложения. При липса на описание на предложенията на участниците и невъзможност да се установи какво точно от техническите предложения на участниците комисията е оценила с определените точки, КЗК е приела, че същото се явява нарушение на правилата за възлагане на обществената поръчка и съответно нарушение на разпоредбата на чл. 72, ал. 1, т. 4 от ЗОП. Освен това в протокола на оценъчната комисия липсват и посочените критерии, съгласно които се извършва присъждането на отделните точки, което прави действията на комисията извършени при липса на прозрачност и нарушаване на принципите за възлагане на обществените поръчки - равнопоставеност и липса на дискриминация, а точките - присъдени произволно, още повече, че самите критерии в самата методика са неизчерпателно посочени, което разширява възможностите членовете на оценителната комисия да присъждат точките произволно. Според КЗК в случая комисията на възложителя е следвало да опише коя точно част и какво точно от техническите оферти на участниците е имала предвид при присъждане на конкретните точки по двата технически показателя. КЗК е приела за основателно и твърдението на жалбоподателя, че решението на възложителя за избор на изпълнител не съдържа мотиви в нарушение на разпоредбата на чл. 73, ал. 1 от ЗОП, защото същото е издадено на основание чл. 73 от ЗОП и протоколи от работата на комисията, които представляват съответно правното и фактическо основание за издаване на акта на възложителя, а доколкото в цитираните протоколи липсват релевантни мотиви относно оценяването и работата на комисията, немотивиран се явява и крайният акт на възложителя - решението за избор на изпълнител. По отношение на жалбата на "Нелсен Чистота" ООД, КЗК е приела за основателно твърдението му, че участникът - спечелил поръчката - Консорциум "Еко Сорт - Раднево" не отговаря на условията на възложителя и не притежава изпълнен един договор за събиране и извозване на битови отпадъци на стойност от поне 500 000 лв. през последните три години ( 2007 г., 2008 г. и 2009 г.), не разполага с минимално необходимото оборудване за изпълнение на обществената поръчка, годишният оборот на консорциума е по-малко от 1 000 000 лв., консорциумът не е извършил три договора за събиране и извозване на битови отпадъци и почистване на територии за обществено ползване през последните три години, за което да представя препоръки за добро изпълнение. В тази връзка КЗК е констатирала от офертата на участника, че консорциумът е създаден между дружествата "Еко Клийн АББ" ЕООД и "Сорт Арт" ООД. Участникът "Еко Сорт" ООД е декларирал общ оборот за последните три години (2007 г., 2008 г. и 2009 г.) в размер на 1 267 202 лв., от които оборотът от услуги, предмет на поръчката, е в размер на 1 234 906 лв. Представен е списък на изпълнените договори, съгласно който "Сорт Арт" ООД е изпълнил договор на стойност 617 768 лв. с "Екорисайкъл" ООД, като към декларацията за изпълнените договори са приложени и референции от посочените в декларацията контрагенти (3 на брой) за качествено изпълнение на посочената услуга по сметосъбиране и сметоизвозване. Консорциумът разполага, съгласно представените декларации за собствено и/или наето техническо оборудване, за изпълнение на поръчката с 3 броя собствени транспортни средства за събиране и извозване на битови отпадъци и 6 броя наето оборудване, 1 брой наето оборудване за събиране и извозване на контейнери с обем от 4 куб. м., булдозер - 2 броя, челен товарач - 1 брой, специализирани транспортни средства за миене - 2 броя, специализирано транспортно средство за отпушване на канали и шахти - 1 брой, самосвали - 3 броя, специализирани транспортни средства за снегопочистване и опесъчаване - 5 броя, специализирано транспортно средство за метене - 2 броя. Видно от представените декларации по отношение на специализираното оборудване за извозване на контейнери с обем 4 куб. м., възложителят е заложил изискване за притежавано и/или наето техническо оборудване на най-малко 2 броя, докато участниците в обединението са декларирали 1 брой. Въз основа на това КЗК е направила извод, че консорциумът не отговаря на условието на възложителя относно изискуемия брой контейнеровози за изпълнение на поръчката, и като участник, който не отговаря на условията на възложителя е следвало да бъде отстранен от участие на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП. Относно другото твърдение в жалбата, че е отстранен неправилно от процедурата, тъй като офертата му не отговаря на условието на възложителя по т. 2.5.2. от указанията за подготовка на оферта и изискванията към участниците, а именно липса на описание на собствено и/или наето техническо оборудване, необходимо за изпълнение на поръчката или договор, от който произтича правото да използва оборудването, като същото представлява мотив за отстраняване на офертата, КЗК е приела, че е неоснователно по следните съображения: Видно от обявлението за откриване на процедурата и документацията за участие, оферентите следва да разполагат със следното техническо оборудване за изпълнение на поръчката: булдозер - 1 брой, специализирани транспортни средства за събиране и извозване на битови отпадъци от контейнери тип "Бобър" 1.1 куб. м., от кофи за смет 240 л. - 5 броя, специализирано транспортно средство за събиране и извозване на контейнери с обем 4 куб. м. - 2 броя, специализирано транспортно средство за метене - 1 брой, специализирано транспортно средство за миене - 2 броя, специализирано транспортно средство за отпушване на канали и шахти - 1 брой, товарни автомобили - 2 броя и специализирани транспортни средства за снегопочистване и опесъчаване - 5 броя. В протокола си от 16.03.2011 г. комисията на възложителя е посочила, че в офертата на "Нелсен Чистота" ООД не са представени доказателства, че участникът разполага с 5 броя специализирани транспортни средства за снегопочистване и опесъчаване и на основание чл. 68, ал. 8 от ЗОП комисията на възложителя е изискала представяне на доказателства, че участникът разполага минимум с 5 броя специализирани транспортни средства за снегопочистване и опесъчаване, което участникът е извършил съгласно протокол от заседанието на 14.04.2011 г. Видно от същия протокол този участник е отстранен от процедурата с мотив, че дори след поискани уточнения, "Нелсен Чистота" ООД не е представил доказателства за собствена/наета техника за 5 броя снегопочистващи машини. След поисканите уточнения участникът представя нов списък - декларация на минимално изискваната техника, който не е бил сред документите, допълнително изискани от възложителя, и представлява допълване на документите за допустимост, без да е налице правно основание за това. КЗК е приела така извършените действия относно отстраняването на участника за законосъобразни и че същите не представляват нарушение на процедурата за възлагане на обществената поръчка с посочения предмет, защото при подаване на офертата си участникът е представил декларация за техническото оборудване за изпълнение на поръчката, съгласно което е декларирал 22 специализирани автомобили за изпълнение на поръчката, от които един снегорин челен товарач, един пясъкоразпръсквач и 2 лугоноски. След заседанието на оценителната комисия от 16.03.2011 г. на участника е даден петдневен срок да представи освен останалите изискуеми документи, и доказателства, че разполага с 5 машини за снегопочиставане и опесъчаване. Участникът "Нелсен Чистота" ООД представя декларация с посочени 26 машини, сред които са декларирани за пръв път 4 пясъкоразпръсквачи (от номер 22 до номер 25 включително в посочената декларация). Видно от представените доказателства, приложени към втората декларация, на 02.02.2011 г. е сключен договор за покупко-продажба на автомобил Ифа В 50 Л (под номер 23 в декларацията на участника), като е представено и свидетелство за регистрация на същото транспортно средство с дата 09.02.2011 г., т. е. договорът за покупко-продажба е сключен след подаване на първоначалната оферта и съответно след датата на първоначалната декларация, а именно 26.01.2011 г. По същия начин е сключен договор за покупко-продажба на транспортно средство Ифа Л 60 (под номер 22 в декларация) на дата 02.02.2011 г. с приложено свидетелство за регистрация от 09.02.2011 г. От тези доказателства КЗК е направила извод, че двете транспортни средства са придобити след 26.01.2011 г. (датата на първоначалната декларация), т. е. те са декларирани впоследствие, а по отношение на останалите два автомобила са представени доказателства за собственост от 2008 г. и 2010 г. (договор за покупко-продажба и свидетелство за регистрация), но и те не са били декларирани първоначално. КЗК е счела, че оценъчната комисия законосъобразно е изискала допълнителни доказателства за декларираните снегопочистващи машини в съответствие с нейните правомощия по чл. 68, ал. 8 от ЗОП, тъй като видно от първоначално представения документ - декларация изискването за доказване наличието на минимум 5 на брой снегопочистващи машини не е изпълнено, а участникът представя нова декларация и посочва нови машини, които не са декларирани първоначално, като представя доказателства за тяхната собственост. Като краен извод КЗК е посочила, че в случая комисията законосъобразно не е взела под внимание новопредставеният документ и е счела, че жалбоподателя не покрива минималното изискване за наличие на 5 броя снегопочистващи машини, поради което е посочила, че този участник е законосъобразно отстранен от процедурата поради неизпълнение на минимални изисквания на възложителя. По отношение на жалбата на "Сорико" ООД, КЗК е приела за основателни и двете му твърдения (извън тези, за които е приела, че са недопустими). Първото от твърденията му се припокрива с възражението в жалбата на ДЗЗД "Евро Импекс - Раднево" и КЗК е препратила към изложените в тази част съображения, но отделно от това е посочила, че оценителната комисия е присъждала точки съгласно методиката, без да посочва точните приложения от офертите, които са взети предвид, както и без да излага мотиви относно формирането на оценка по конкретното предложение, поради което посочените действия на комисията на възложителя се явяват незаконосъобразни и в противоречие със закона и са основание решението на възложителя за класиране на участниците да бъде отменено. Относно другото твърдение, а именно, че комисията на възложителя, на основание чл. 70, ал. 1 от ЗОП се е възползвала от възможността да изиска от двамата участници ДЗЗД "Евроимпекс - Раднево" и Консорциум "Еко Сорт - Раднево" подробна писмена обосновка за предложените цени, но не е предложила тези участници за отстраняване, тъй като обективните обстоятелства, посочени от тези участници, не покриват изискванията по чл. 70, ал. 2 от ЗОП и според жалбоподателя, двамата участници е следвало да бъдат отстранени на посоченото основание, КЗК е установила от протокола от проведеното заседание на 21.04.2011 г., че оценителната комисия е констатирала, че участниците ДЗЗД "Евроимпекс - Раднево" и Консорциум "Еко Сорт - Раднево" са предложили ценови оферти, които са с 30 % по-ниски от ценовите предложения на останалите участници, като на основание чл. 70, ал. 1 от ЗОП е изискала подробна писмена обосновка за представените ценови предложения. Във връзка с това първия участник Консорциум "Еко Сорт - Раднево" е представил писмена обосновка и анализ на единичните цени по съответните позиции съгласно количествено - стойностната сметка, а втория - ДЗЗД "Евроимпекс - Раднево" е представил анализ на единичните цени съгласно количествено-стойностната сметка. В протокола от 02.05.2011 г. е посочено, че комисията приема посочените обосновки на единичните цени на дейностите, посочените обективни обстоятелства, свързани с икономичност при изпълнение на възлаганата дейност. КЗК е отчела обстоятелството, че преценката дали да приеме или не дадена писмена обосновка относно предложените цени е въпрос, който стои в правомощията на оценителната комисия на основание чл. 70, ал. 2 от ЗОП и не е част от преценката за законосъобразност на акта на възложителя, която преценка се извършва от КЗК. В този смисъл комисията на възложителя е приела писмените обосновки на участниците, като тази преценка почива на експертните знания на членовете на комисията на възложителя и е част от оперативната самостоятелност на същата, а самите писмени обосновки са свързани с анализ на единичните цени като част от предложената обща цена за изпълнение на услугата, поради което оценителната комисия законосъобразно е упражнила своето правомощие, като е изискала писмена обосновка и е приела същата. КЗК е посочила обаче, че в случаите на приемане на писмена обосновка по чл. 70, ал. 1 от ЗОП, необходимостта от наличието на мотиви следва от изискването за мотивираност на административните актове, каквито са решенията на възложителите съгласно чл. 11, ал. 1 от ЗОП, като в тези случаи мотивите могат да се съдържат или в протокола на комисията, служещ за фактическо основание за издаване на решението по чл. 73, ал. 1 от ЗОП, или в самото решение за класиране и избор на изпълнител. Излаганите от комисията мотиви следва да са относими и адекватни спрямо предмета на поръчката и заложените от възложителя изисквания в документацията. Тъй като контролът, упражняван от КЗК, е контрол за законосъобразност, то нейните правомощия се разпростират дотам да провери доколко изложените мотиви са относими и съобразени с изискванията на възложителя, отразени в приетата документация, а при липса на мотиви КЗК не е в състояние да упражни контролните си функции, доколкото липсва предмет на оценка. Отделно от това, оценъчната комисия не е изложила мотиви защо приема писмената обосновка на участниците, а само в протокола е отбелязано, че приема същите и това води до немотивираност на действията на оценителната комисия, което рефлектира в крайния акт на възложителя и води до немотивираност на същия. По отношение на направеното от "Сорико" ООД искане за присъждане на разноските, направени в хода на производството, КЗК е посочила, че не притежава правомощие да присъжда разноски съгласно ЗОП и затова е оставила това искане без разглеждане. Така постановеното от КЗК решение е законосъобразно. По отношение на жалбата на "Сорико" ООД пред Върховния административен съд: На първо място следва да се посочи, че същата неправилно е наречена "касационна" и това е така, защото спорният въпрос каква инстанция всъщност е Върховният административен съд (ВАС) по отношение на решенията на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК), спрямо които осъществява съдебен контрол на основание чл. 122е от Закона за обществените поръчки (ЗОП), намери разрешение в решение на Конституционния съд на Република България № 6 от 11.11.2008 г. по конституционно дело № 5/2008 г., според което Върховният административен съд е единствена съдебна инстанция за контрол върху правораздавателния административен акт на Комисията за защита на конкуренцията, която не е особена юрисдикция, а специализиран административен орган. От тази формулировка следва извода, че ВАС действа като първа, а не като касационна инстанция, тоест производството пред тричленен състав на ВАС е първоинстанционно, а не касационно. При оспорване на административни актове пред първата инстанция е приложима разпоредбата на чл. 146 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), а не разпоредбата на чл. 209 от АПК за пороците на акта. Затова неправилно жалбоподателят (който се нарича касатор) посочва, че производството пред ВАС е по реда на чл. 122е ЗОП във връзка с чл. 209 АПК. Както се вижда от обжалваното понастоящем решение, КЗК е приела и двете възражения на жалбоподателя пред нея за основателни, което е послужило като база и за отмяна на решението на възложителя. Няма извод за неоснователност и този жалбоподател няма основание да изразява недоволство от така постановеното от КЗК решение освен в частта му, в която някои от възраженията му са приети за процесуално недопустими. По-конкретно в жалбата си до КЗК жалбоподателят развива доводи, че възложителят в обявлението за откриване на поръчката не е заложил изискване участниците да притежават разрешение за дейности с отпадъци съгласно Закона за управление на отпадъците, че депото на гр. Раднево не е действащо, както и че възложителят не е посочил като изискване притежаването на сертификати по ISO 9001, ISO 14001, ISO 18001, с което се удостоверява, че участниците имат внедрени системи за управление на качеството. Твърди, че в т. 2.2 на описание на обекта на поръчката и техническите спецификации е посочено към момента с колко и какви по вид и по населени места съдове се извършва сметосъбирането, посочен е и броят на съдовете, които участниците трябва да представят безвъзмездно, като не е уточнен крайният брой съдове по населени места и същият не става ясен. Освен това заявява, че в предмета на поръчката има включено поддържане на зелени площи като е посочено, че финансирането се извършва от събраната такса смет, което жалбоподателят счита, че влиза в противоречие със Закона за местните данъци и такси. КЗК е счела тези оплаквания за недопустими, тъй като решението за откриване на процедурата е влязъл в сила административен акт, същият е породил своите правни последици и е следвало да бъде обжалван към момента на откриване на процедурата поради обстоятелството, че изискванията са въведени с решението за откриване на процедурата и обявлението. Към момента на обжалване на решението за класиране на участниците същите се явяват неоспорими. И в тази си част решението на КЗК е съобразено със закона, а възраженията в жалбата до ВАС се явяват неоснователни. Това е така, защото съгласно чл. 120 от ЗОП, на обжалване за законосъобразност подлежи всяко решение на възложителя в посочения 10-дневен срок. Оспорените в случая условия и изисквания се съдържат в обявлението за обществената поръчка и в документацията за участие, които се одобряват с решението за откриване на процедурата, което е влязло в сила, поради което всички доводи във връзка с тях, дори и за нищожност, са преклудирани и правилно КЗК не ги е разгледала по същество. Относно възражението за етапа, на който е върната за продължаване процедурата от КЗК следва да се отбележи, че този етап следва от изложените в решението съображения. По отношение на третия диспозитив за оставяне без разглеждане искането на "Сорико" ООД за присъждане на разноските, направени в хода на производството пред КЗК с мотива, че не притежава правомощие да присъжда разноски съгласно ЗОП, следва да се посочи следното: в Закона за обществените поръчки действително няма предвидена разпоредба, която да дава право на КЗК да присъжда разноски, направени в производството пред нея. Отговорността за разноските в първоинстанционното съдебно производство е регламентирана в чл. 143 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), тоест, тази разпоредба се прилага в съдебното производство пред ВАС, но не и в административното производство пред КЗК. Правният разум, залегнал в текстовете на чл. 143, ал. 1 - 4 от АПК изисква да бъдат заплатени разноските на страната, в чиято полза е постановеният съдебен акт, от страната, за която оспорването е приключило неблагоприятно. Страната има право на присъждане на разноски, но само за тези, направени в производството пред съда. Върховният административен съд не следва да се произнася във връзка с разноски, които страната е направила в производството пред административния орган. На първо място, такава правна възможност не е предвидена в нормата на чл. 143 от АПК. Систематическото място на този текст е в Дял трети - Производства пред съд, Глава девета - Общи разпоредби, т. е. изричната процесуална правна норма, която регламентира отговорността за разноски, е приложима само за производството, което се е развило пред съда. Процесуалният ред не предвижда възможност съдът да се произнася по искане за присъждане на разноски, направени от страната в производството пред административния орган в това число и за производства при които на административен орган са възложени функции по преразглеждане на акт на възложител в процедура за възлагане на обществена поръчка. Както се каза вече, изрична разпоредба в тази насока липсва и в специалния Закон за обществените поръчки. Липсва и специална норма, аналогична на разпоредбата на чл. 69, ал. 4 от Закона за защита на конкуренцията (ЗЗК), която да дава възможност на Комисията за защита на конкуренцията да се произнася по въпроса за възлагане на направени разноски от страните в това производство. В Четвърто отделение на Върховния административен съд от една година не се възприема досегашната практика този законодателен пропуск да бъде преодоляван с произнасяне от съда и по отношение на искане за присъждане на разноски, направени от страните в производството пред КЗК, тъй като Административнопроцесуалният кодекс не предвижда изрично такава възможност. Разпоредбата на чл. 143, ал. 1 от АПК не може да бъде прилагана по аналогия от съда, като основание за присъждане на разноски, направени в производството пред Комисията за защита на конкуренцията. Прилагането на тази процесуална норма по аналогия е недопустимо, поради което не може да се приеме, че по този ред съдът има възможност да присъжда разноски, направени от страната в производството по преразглеждане на акт на възложителя, развило се пред Комисията за защита на конкуренцията. Следователно, в съответствие с действащото законодателство КЗК не е присъдила направените по образуваната пред нея преписка разноски, а за ВАС не съществува процесуална възможност да се произнесе по искане за разноски, направени не в съдебното, а в административното производство по преразглеждане на решението на възложителя. По отношение на жалбата на "Нелсен Чистота" ООД, гр. София пред Върховния административен съд: На първо място следва да се констатира, че в решението на КЗК няма отхвърлителен диспозитив по отношение на това дружество, поради което на пръв поглед може да се направи извод, че жалбата е недопустима. Константна е съдебната практика, че само мотиви (както и само част от тях), не подлежат на самостоятелно обжалване отделно, без да се обжалва диспозитива. В конкретния случай, както се цитира по-горе, решението на КЗК има диспозитив за отмяна на решението на възложителя и диспозитив за връщане на процедурата, като е необходимо да се посочи, че вторият диспозитив няма самостоятелно значение, а е последица от първия и няма как да бъде постановен, ако не е такъв резултата по първия диспозитив, тоест те са неразривно свързани в едно цяло. В случая обаче настоящият състав на ВАС намира, че "Нелсен Чистота" ООД има правен интерес да обжалва мотивите на решението, защото те не са в негова полза и рефлектират неблагоприятно върху правната му сфера. В този смисъл е обяснима и претенцията на жалбоподателя да се отмени Решение № 835/28.06.2011 г. по преписка № КЗК - 595/596/597/2011 г. на КЗК в частта, с която е отхвърлена жалбата на дружеството против Решение № 527/10.05.2011 г. на кмета на Община Раднево (възложител) за отстраняването му и недопускане до класиране и оценяване по обществената поръчка по откритата процедура по ЗОП с посочения предмет, вместо което да върне преписката за продължаване на процедурата за възлагане на обществената поръчка от последното законосъобразно решение или действие по същата процедура, със задължителни указания по хода й, като се остави в сила Решение № 835/28.06.2011 г. по преписка № КЗК - 595/596/597/2011 г. на КЗК в останалата му част. Правилно КЗК е стигнала до извода, че оценителната комисия законосъобразно не е взела под внимание новопредставения от жалбоподателя документ (декларация), счела е, че жалбоподателя не покрива изискването за наличие на 5 броя снегопочистващи машини и че този участник е законосъобразно отстранен от процедурата поради неизпълнение на минимални изисквания на възложителя. И ВАС констатира, че в Обявлението - раздел III. 2.3) Технически възможности в т. 3. възложителят е изискал участникът да разполага минимум с техническо оборудване "специализирани транспортни средства за снегопочистване и опесъчаване - 5 бр. " (относимото за конкретния казус). Същото изискване е предвидено и в т. 2.5. от Указанията за подготовка на офертата и изисквания към участниците (които са част от одобрената Документация), а именно, като едно от минималните изисквания участникът да разполага минимум със следното техническо оборудване: специализирани транспортни средства за снегопочистване и опесъчаване - 5 бр. ", като те (собствени или наети) се описват в Приложение № 1 - Декларация и се прилага копие от документа за собственост (за МПС - копие от регистрационен талон) или договор, от който произтича правото на ползване. В случая правилно и комисията на възложителя и КЗК са достигнали до извода, че жалбоподателят не отговаря на това изискване дори и след поискване на уточнения по реда на чл. 68, ал. 8 от ЗОП. Първата Декларация (Приложение № 1) не съдържа изискуемите се 5 броя техника, а в допълнителната Декларация има промяна на данните в първата - описани са нови машини, което представлява изменение на техническата оферта, и затова е недопустимо. След като е констатирано, че този участник не отговаря на изискванията за подбор, правилно не са разгледани документите в плик № 2 и плик № 3 не е отворен. Дали предложената специализирана техника отговаря на изискванията на възложителя или не, е преценка по документи, и отговора на този въпрос не може да бъде даден чрез техническа експертиза, поради което правилно КЗК в заседанието си на 28.06.2011 г. е оставила без уважение искането на този жалбоподател за назначаване на такава. В документацията на възложителя не е предвидено и да се прави оглед на място на описаната в декларациите техника. Доколко е удачна разпоредбата на чл. 68, ал. 8 от ЗОП след изменението й в ДВ, бр. 52/2010 г. е въпрос на законодателна преценка, но следва да се отбележи, че предвидената възможност за прилагане на липсващи документи или изправяне на констатирани нередовности чрез допълнително представяне на документи в допълнително определен срок, създава проблеми и предизвиква множество спорове именно по приложението й на практика. В проекта на Закона за изменение и допълнение на ЗОП, тази разпоредба търпи известна промяна, но на този етап не е приложима. По отношение на жалбата на Кмета на Община Раднево пред Върховния административен съд: Както се каза в началото, този жалбоподател изразява недоволство от цялото решение на КЗК като счита, че същото е неправилно поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост. Заявените пороци са относими към касационните основания за оспорване, регламентирани в чл. 209 от АПК, а не към основанията за оспорване, посочени в чл. 146 от АПК, но въпреки това следва да бъдат обсъдени. Съставът на ВАС споделя изцяло разсъжденията на КЗК по отношение на констатацията й, че обжалваното решение на възложителя не е мотивирано. Мотивировка има само относно отстраняването на двамата участници "Астон Сервиз" ООД, гр. София и "Нелсен Чистота" ООД, гр. Стара Загора. Според Тълкувателно решение № 16/1975 г. на ОСГК на ВС е допустимо мотивите, послужили като основание за издаване на административния акт да бъдат изложени отделно в други документи, подготвящи издаването на крайния акт. В Решение № 527 от 10.05.2011 г. са цитирани осем протокола на помощния орган, но в нито един от тях няма изложени съображения за така постановения атакуван резултат. В относимия за случая протокол от 14.04.2011 г. е отразено, че всички членове на комисията са попълнили Таблици за индивидуална оценка на техническите предложения, но в тези таблици, които безспорно са приложения и респ. неразделна част от протокола, има само цифри без конкретна словесна обосновка. Дали има или няма мотивировка на акта се преценява във всеки конкретен случай, поради което позоваването на съдебни решения в жалбата е неуместно. Дори и да касаят сходни казуси, решение на отделен състав не е съдебна практика, а съгласно чл. 130, ал. 2 от Закона за съдебната власт само Тълкувателните решения на Общото събрание на колегиите на Върховния административен съд са задължителни за органите на съдебната и изпълнителната власт, за органите на местното самоуправление, както и за всички органи, които издават административни актове. Изложеното се отнася и за протокола от 02.05.2011 г.. Широкият състав на комисията - 13 на брой членове, назначена със заповед № 119/08.02.2011 г. може да е гаранция за обективност на работата й за извършените оценки, както счита жалбоподателя, но този факт не води до извода за мотивираност на акта, още повече, че протоколите са подписани с особено мнение на двама от членовете на комисията с мотива, че фирмата, спечелила конкурса за сметопочистване в гр. Раднево няма никакъв опит в извършването на тази дейност и не притежава никакви сертификати за качество (ISO), което е наложително. Както и КЗК е констатирала, в протокола липсва и кратко описание на предложенията на участниците и оценките по всеки показател, каквото е изискването на чл. 72, ал. 1, т. 4 от ЗОП. Относно изискването за контейнеровози (собствени или наети) следва да се отбележи, че в Обявлението в раздел III. 2.3.) Технически изисквания възложителят е посочил наличие на специализирано транспортно средство за събиране и извозване на контейнери с обем 4 куб. м - 2 броя. Писмата с отговорите на въпроси по реда на чл. 29 от ЗОП дават разяснения на лицата, но те не стават част от документацията за участие, независимо, че разяснението се изпраща на всички. В случая се иска не 1, а 2 броя от посочената техника, а ако е налице очевидна техническа грешка, то тя е следвало да се поправи по друг ред, а не чрез разяснение. Относно оплакването в жалбата за приложението на чл. 70 от ЗОП следва да се отбележи следното: съгласно ал. 1, "когато офертата на участник съдържа предложение, което в зависимост от избрания критерий по чл. 37, ал. 1 е с 30 на сто по-благоприятно от средната стойност на съответните предложения в останалите оферти, комисията трябва да изиска от него подробна писмена обосновка за начина на неговото образуване. Комисията определя разумен срок за представяне на обосновката, който не може да бъде по-кратък от три работни дни от получаване на искането за това". Според ал. 2 на чл. 70 ЗОП, комисията може да приеме писмената обосновка по ал. 1 и да не предложи за отстраняване офертата, когато са посочени обективни обстоятелства, свързани със: 1. оригинално решение за изпълнение на обществената поръчка; 2. предложеното техническо решение; 3. наличието на изключително благоприятни условия за участника; 4. икономичност при изпълнение на обществената поръчка; 5. получаване на държавна помощ, а съгласно ал. 3 на чл. 70 ЗОП, "когато участникът не представи в срок писмената обосновка или комисията прецени, че посочените обстоятелства не са обективни, комисията предлага участника за отстраняване от процедурата". Разпоредбата на чл. 70, ал. 1 от ЗОП е императивна, а не диспозитивна, тоест задължително трябва да се изиска писмена обосновка при наличие на посочената предпоставка, като това действие не е предоставено на преценката на комисията на възложителя. Неспазването на тази норма представлява съществено нарушение на процедурата, но в случая тя е спазена, като е безспорно, че комисията по чл. 34 от ЗОП е изискала обосновка от участниците "Евроимпекс - Раднево" ДЗЗД и ДЗЗД "Еко Сорт - Раднево", за които е констатирала оферта с 30 % по-благоприятна от средната стойност на предложенията в останалите оферти относно цената (протокола от 21.04.2011 г.). Предвид използвания от законодателя израз "може" в следващата разпоредба (ал. 2), нормата е с диспозитивен характер. Преценката на комисията дали да приеме писмената обосновка или не, дали посочените обстоятелства са обективни или не и дали да предложи за отстраняване участник или не, е в оперативната самостоятелност и изключителна компетентност на комисията, но следва да бъде мотивирана. В случая правилно КЗК е констатирала, че липсват мотиви защо са приети обосновките на двамата участника. По изложените съображения възражението в жалбата до ВАС се явява неоснователно. По отношение на жалбата на Консорциум "ЕКО - СОРТ РАДНЕВО" с участници "Еко Клийн АББ" ЕООД, гр. Раднево и "Сорт Арт" ООД, гр. София пред Върховния административен съд: Възраженията в тази жалба са същите, както и тези в жалбата на Кмета на Община Раднево, което е напълно естествено и логично, след като именно с оспореното решение на този възложител консорциумът е класиран на първо място и респективно определен за изпълнител на процесната обществена поръчка. Всички тези оплаквания обаче (за мотивите на комисията на възложителя, за броя на транспортните средства за събиране и извозване на контейнери, за мотивировка на приемането на обосновката по чл. 70 от ЗОП), вече бяха разгледани и обсъдени в изложението по предходната жалба и е излишно да се повтарят отново и спрямо тази жалба. Като краен извод може да се посочи, че решението на Комисията за защита на конкуренцията е постановено от компетентен орган, в изискуемата се форма, не противоречи на материалния закон, нито са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила. С оглед всичко изложено до тук, подадените срещу него четири жалби ще трябва да бъдат отхвърлени като неоснователни. Воден от горното, Върховният административен съд - Четвърто отделение,