Решение № 3508 от 12.03.2014 г. на ВАС по адм. д. № 1212/2014 г.

Решение № 3508 от 12.03.2014 г. на ВАС по адм. д. № 1212/2014 г., IV о., докладчик съдията Татяна Хинова Производството е по чл. 122е от Закона за обществените поръчки. Образувано е по жалба, подадена от Консорциум "ПСП - Керванстрой" ДЗЗД, с участници Пи Ес Пи" ЕООД и "Керванстрой" ООД срещу решение № 1708 от 18.12.2013 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-1365/1366/2013 г. Решението е обжалвано в частта, с която е оставена без уважение жалбата на Консорциум "ПСП - Керванстрой" ДЗЗД срещу на решение № 714/21.10.2013 г. на кмета на община Любимец за обявяване класирането на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "СМР на обект "Реконструкция на улична водопроводна мрежа на с. Малко градище, община Любимец", както и в частта, с която на тази страна са възложени разноски за производството пред КЗК. С жалбата са релевирани доводи за неправилност на обжалваното решение като постановено в нарушение на материалния закон, при допуснати съществени нарушения на процесуалните правила и необосновано - касационни отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК, приложим на основание чл. 122е, ал. 3 от ЗОП. Жалбоподателят прави искане за отмяна на обжалваното решение и постановяване на друго решение по същество на спора, с което да бъде отменен оспорения акт на възложителя и преписката да се върне за провеждане на нова процедура от последното законосъобразно действие. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията, не взема становище по жалбата. Ответникът - кмета на община Любимец, представляван в производството от адв. Петров, изразя становище за неоснователност на жалбата и прави искане за потвърждаване на обжалваното решение. Ответникът "ПСТ Холдинг" ООД, представляван в производството от юрк. Симеонова, изразява становище за основателност на жалбата. Заинтересованата страна "Каро Трейдинг" ООД, представлявана в производството от адв. Каменова, излага доводи за неоснователност на жалбата и прави искане за потвърждаване на обжалваното решение. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на подадената жалба и предлага обжалваното решение като правилно да бъде оставено в сила. Жалбата е подадена в преклузивния срок по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП и от надлежна страна, поради което разглеждането й е процесуално допустимо. Разгледана по същество жалбата е ОСНОВАТЕЛНА. Производството пред Комисията за защита на конкуренцията е образувано във връзка с оспорване на решение № 714/21.10.2013 г. на кмета на община Любимец за обявяване класирането на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "СМР на обект "Реконструкция на улична водопроводна мрежа на с. Малко градище, община Любимец", открита с решение № РД-09-357/13.06.2013 г. на възложителя. Срещу акта на възложителя са подадени жалби от Консорциум "ПСП - Керванстрой" ДЗЗД, с участници Пи Ес Пи" ЕООД и "Керванстрой" ООД и от "ПСТ Холдинг" АД, които са обединени за разглеждане в общо производство. С обжалваното решение са оставени без уважение подадените жалби. Решението в частта, с която е оставена без уважение жалбата на "ПСТ Холдинг" АД не е обжалвано и в тази част е влязло в сила. Решението е обжалвано само в частта, с която е оставена без уважение жалбата на Консорциум "ПСП - Керванстрой" ДЗЗД и са присъдени на тази страна разноски за производството, направени от заинтересованата страна "Каро Трейд" ООД и от ответника кмета на община Любимец. За да отхвърли жалбата на Консорциум "ПСП - Керванстрой" ДЗЗД, КЗК е преценила, че в хода на възлагателната процедура са налице предпоставки за отстраняване на този участник на основанието по чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП. За да стигне до правен извод за законосъобразност на оспорения акт на възложителя, КЗК приема, че в разпоредбата на чл. 69а, ал. 2 от ЗОП е предвидено изискване за комисията по чл. 34, ал. 1 от ЗОП преди отварянето на плик № 3, да извърши следните действия: да разгледа предложенията в Плик № 2 за установяване на съответствието им с изискванията на възложителя, да извърши проверка за наличие на основанията по чл. 70, ал. 1 за предложенията в плик № 2 и да оцени офертите по всички други показатели, различни от цената. Съобразно цитираната правна норма, КЗК приема, че комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертите законосъобразно е пристъпила към разглеждане на съдържанието на техническото предложение и дали същото съответства на изискванията, заложени в документацията. По тези доводи КЗК е преценила като неоснователни доводите на жалбоподателя, че помощният орган на възложителя не е следвало да разглежда цялостно техническите предложения, а само в частта, в която подлежи на оценка. Във връзка с останалите доводи за незаконосъобразност, КЗК приема, че в документацията за участие, т. 70.2 е заложено изискуемото съдържание към Строителната програма за изпълнение на дейностите. В нея, наред с другите реквизити, следва да е описана подробно и задълбочено методологията на работа, която участникът смята да приложи, както и технологията на изпълнение на СМР, която да е съобразена с естеството на работите, които ще се извършват. Посочено е още, че в случай, че в представената от участника строителна програма не е попълнен който и да е елемент от предвидените в документацията или някои от елементите е попълнен формално и/или с преповтаряне общо и бланкетно на техническата спецификация, без да е отразена спецификата на инвестиционния проект и обществена поръчка, и/или в него са посочени различен възложител и/или наименование на друг проект и/или обект, участникът ще бъде отстранен от по-нататъшно участие в обществената поръчка. Във връзка с тези изисквания на възложителя КЗК приема, че в офертата на жалбоподателя - плик № 2, е представена Строителна програма за изпълнение на поръчката. Методологията за изпълнение на СМР включва изброяване на работите, които ще бъдат извършвани във връзка с изпълнението на поръчката, като не е уточнена и описана технологията за изпълнението им. При тази преценка, КЗК приема, че техническата оферта на жалбоподателя не отговаря на изискванията на възложителя, поради което комисията по чл. 34, ал. 1 от ЗОП, след като е констатирала липсата му законосъобразно е предложила участника за отстраняване на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП. КЗК е преценила като неоснователни доводите на жалбоподателя, че в различни части от строителната програма са заложени параграфи, касаещи технологията за изпълнението на предмета на поръчката, както и, че поетапното изброяване на основните и допълнителни СМР, само по себе си представлява описание на технологията за изпълнение на предмета на поръчката. По останалите доводи на жалбоподателя, КЗК е приела, че следва да бъдат оставени без разглеждане като ирелевантни за развитието на производство, в което е установено, че Консорциум "ПСП- Керванстрой" ДЗЗД е законосъобразно отстранено от участие в процедурата. С обжалваното решение КЗК е възложила на жалбоподателите солидарно да заплатят на възложителя и участника, определен за изпълнител, който е участвал в производството като заинтересована страна, разноски по делото. Решението в обжалваната част е неправилно. Изводите на Комисията за защита на конкуренцията за законосъобразност на оспореното решение на възложителя, с което отстранен от участие жалбоподателя Консорциум "ПСП - Керванстрой" ДЗЗД, са незаконосъобразни и необосновани. В документацията за участие - т. 70 съдържание на плик № 2: предложение за изпълнение на поръчката, възложителят е предвидил, че следва да съдържа техническо предложение, изготвено по одобрен образец, строителна програма и линеен график за изпълнение на поръчката. Предвидено е съдържанието на строителната програма, както и изискванията към линейния график. При прегледа на техническото предложение на участника Консорциум "ПСП - Керванстрой" ДЗЗД, комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертите е констатирала по отношение на представената строителна програма, че на стр. 18 участникът е описал т. V "Необходими човешки ресурси и техника за изпълнението", но те са представени формално. Не са посочени нито максималният брой работници за изпълнение на поръчката, нито броя на необходимата строителна техника; липсва технология на СМР; на стр. 42 са описани дейности, които не са включени в предмета на поръчката. По отношение на приложения линеен план- график за изпълнение на поръчката, комисията е констатирала, че предложения от участника линеен план-график не е подробен, не съдържа подробно и реалистично отразяване на планираната последователност, продължителност и взаимосвързаност на всички строително- монтажни работи по КС. При тези констатации и на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП, във връзка с т. 70 от Указанията за участие и подготовка на офертата, комисията е предложила за отстраняване участника Консорциум "ПСП - Керванстрой" ДЗЗД, тъй като е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия от възложителя. С обжалваното решение Комисията за защита на конкуренцията е преценила като законосъобразно оспореното решение на възложителя, с което изцяло са възприети изводите на комисията по чл. 34, ал. 1 от ЗОП за несъответствие на техническата оферта с изискванията на възложителя. Настоящият състав не споделя тези изводи. Съгласно чл. 54, ал. 1 от ЗОП при изготвяне на офертата всеки участник трябва да се придържа точно към обявените от възложителя условия, като участник, който не е представил някой от необходимите документи и офертата му не отговаря на предварително обявените от възложителя условия, е основание за отстраняването му от участие в процедурата в съответствие с чл. 69, ал. 1, т. 1 и т. 3 от ЗОП. В случая комисията по чл. 34, ал. 1 от ЗОП е отразила в протокола, че предложената строителна програма и линеен график не отговарят на изискванията на възложителя, предвидени в документацията за участие. Констатацията е бланкетна, както и бланкетно са предвидени изискванията на възложителя по отношение на съдържанието на строителната програма и линейния график. Съгласно чл. 72, ал. 1, т. 4 от ЗОП, комисията по чл. 34, ал. 1 от ЗОП, съставя протокол за разглеждането, оценката и класирането на офертите, който съдържа кратко описание на предложенията на участниците и оценките по всеки показател, когато критерият за оценка е икономически най-изгодна оферта. Разпоредбата на чл. 72, ал. 1, т. 4 от ЗОП, за включване на кратко описание на предложенията на участниците, е императивна. Императивно е изискването за мотивиране на становището на комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертите за отстраняване на оферта, поради несъответствие с изискванията на възложителя. В случая изискванията на възложителя за изготвяне на строителна програма и линеен график са описателни и не съдържат точно определени параметри. В документацията за участие не е предвидено изискване за посочване на максимален брой работници и точен брой на строителна техника, които са необходими за изпълнение на поръчката. При липса на описание на предложението на оспорващата страна и излагане на конкретни мотиви, не може да се прецени основателността на констатацията, че в строителната програма са описани дейности, които не са включени в предмета на поръчката. Липсват мотиви, поради които комисията е приела, че предложения линеен график не съдържа подробно и реалистично отразяване на планираната последователност, продължителност и взаимосвързаност на всички СМР по КС. Декларативното изявление за несъответствие не съдържа конкретни фактически основания за този извод, поради което не може да бъде преценявано като мотив за отстраняване на офертата на жалбоподателя. Липсата на описание на предложението на участника, както и конкретни мотиви, поради които предложението е преценено като несъответстващо на изискванията в конкурсната документация, прави невъзможен контрола при преразглеждане на акта на възложителя. В обжалваното решение, Комисията за защита на конкуренцията не е разгледала доводите на жалбоподателя, а формално е посочила, че е налице несъответствие между предложената строителна програма и изискванията на възложителя. Както в решението на възложителя, което изцяло инкорпорира решението на комисията по чл. 34, ал. 1 от ЗОП, така и в решението на Комисията за защита на конкуренцията липсва обсъждане на предложената от жалбоподателя строителна програма и линеен график. Настоящият състав приема, че липсата на описание на предложението на участника и неизлагането на подробни мотиви, поради които е прието, че неговата оферта следва да бъде отстранена на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП съставлява съществено нарушение на процедурните правила и нарушава принципите за провеждане на възлагателна процедура, предвидени в разпоредбата на чл. 2 от ЗОП. С оглед на констатираното нарушение, настоящият състав приема, че обжалваното решение на Комисията за защита на конкуренцията, с което е потвърден оспорения акт на възложителя, е неправилно като постановено в нарушение на материалния закон и необосновано. По тези доводи обжалваното решение следва да бъде отменено и вместо него постановено друго решение по същество на спора, с което да бъде отменено решението на възложителя и преписката да се върне за провеждане на нова процедура от последното законосъобразно действие - разглеждане на техническото предложение на Консорциум "ПСП - Керванстрой" ДЗЗД и извършване на нова преценка за съответствието му с изискванията на възложителя, предвидени в документацията за участие. При новото разглеждане на преписката, комисията по чл. 34, ал. 1 от ЗОП, следва да извърши преценката при спазване на императивните изисквания на чл. 72, ал. 1, т. 4 от ЗОП. С оглед изхода на спора, обжалваното решение следва да бъде отменено и в частта, с която на Консорциум "ПСП - Керванстрой" ДЗЗД са възложени разноски за производството пред Комисията за защита на конкуренцията. В тази връзка следва да се отбележи, че неправилно с обжалваното решение разноските са възложени солидарно на двете оспорващи страни. При липса на изрично разпределение на разноските във връзка със осъществената защита по отделните жалби, направени от заинтересованата страна и ответника, разноските е следвало да се разпределят пропорционално между оспорващите страни, тъй като липсва законово основание за ангажиране на солидарна отговорност. В случая и с оглед изхода на производството пред касационната инстанция, настоящият състав приема, че при пропорционално разпределение на разноските, направени в производството пред Комисията за защита на конкуренцията, обжалваното решение следва да се отмени и в частта, с която на жалбоподателя Консорциум "ПСП - Керванстрой" ДЗЗД са възложени разноски в размер на 400 лв в полза на ответника - кмета на община Любимец, както и разноски в размер на 6 325 лв в полза на заинтересованата страна "Каро Трейдинг" ООД. В частта относно възложените разноски за оспорващата страна "ПСТ Холдинг" АД, решението не е обжалвано и е влязло в сила. При този изход на спора и на основание чл. 143, ал. 1 от АПК ответникът Община Любимец следва да заплати на жалбоподателя Консорциум "ПСП - Керванстрой" ДЗЗД направените разноски, в това число разноските направени за производството пред Комисията за защита на конкуренцията и за производството пред съда. Съобразно представените доказателства действително направените разноски са в размер на 4500 лв - 850 лв държавна такса за образуване на производството пред КЗК, 50 лв държавна такса за образуване на производството пред съда, 2400 лв платен хонорар за процесуалното представителство пред КЗК и 1200 лв платен хонорар за процесуалното представителство пред съда. Воден от горното и на основание чл. 222, ал. 1 във връзка с чл. 221, ал. 2, предл. 2 от АПК, приложими на основание чл. 122е, ал. 3 от ЗОП, Върховният административен съд - четвърто отделение