Решение № 9612 от 9.07.2010 г. на ВАС по адм. д. № 6845/2009 г.

Решение № 9612 от 9.07.2010 г. на ВАС по адм. д. № 6845/2009 г., IV о., докладчик съдията Марио Димитров Производство по чл. 122е от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по жалба на "Пиачентини конструциони" АД, гр. Пелегано, съдебен адрес - гр. София, участник в Консорциум "Пиачентини 2008", гр. София, подадена чрез пълномощник адв. Александър Саздов против решение № 385 от 16.04.2009 г. по преписка № КЗК-158/159/2009 г. на Комисията за защита на конкуренцията, с което е оставена без уважение жалбата на Консорциум "Пиачентини 2008", гр. София срещу Заповед № РД-09-02-40/6.02.2009 г. на кмета на Столична община за класиране на участниците и избор на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Инженеринг на обекти по обособени позиции, както следва: кръстовища по бул. "Акад. Иван Гешов", в т. ч. кръстовище по бул. "Акад. Иван Гешов" и бул. "България", кръстовище по бул. "Акад. Иван Гешов" и ул. "Св. Георги Софийски", кръстовища по бул. "Пейо Яворов", в т. ч. кръстовища по бул. "Пейо Яворов" и бул. "Стоян Михайловски", кръстовища по бул. "Пейо Яворов" и бул. "Драган Цанков", открита с Решение № РД- 09-03-3231/29.09.2008 г. на Възложителя. Излага доводи, че решението е неправилно и незаконосъобразно. Твърди, че КЗК неправилно е приела, че не е допуснато нарушение на чл. 73, ал. 1 от ЗОП, след като възложителят се е произнесъл със заповед, а не с решение, което опорочава изискуемата форма и води до нищожност на акта. Излага, че са допуснати нарушения на чл. 68, ал. 4, чл. 69а, ал. 2 и ал. 4, чл. 72, ал. 1, т. 4 от ЗОП при провеждане на процедурата, които не са съобразени от КЗК. Твърди, че решението на възложителя не е мотивирано относно оценяването по "Технически критерий" Б и неправилно КЗК е съобразила неотносими към процедурата документи. Смята, че участникът "Балканстрой" АД е следвало да бъде отстранен от участие в процедурата, поради което неправилно е класиран от възложителя. Моли, да се отмени решението на КЗК като незаконосъобразно и се обявят обжалваната заповед на възложителя и протокола на комисията по провеждане на процедурата за нищожно и незаконосъобразни, като се присъдят направените разноски по делото. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията, редовно призован не се явява и не взема становище по жалбата. Ответникът - кметът на Столична община, чрез процесуалния си представител юриск. Караджова оспорва жалбата като неоснователна и излага подробни доводи за законосъобразност на обжалваното решение. Моли, да се отхвърли жалбата и се остави в сила обжалваното решение. Ответниците - "Пиачентини инджениери" ООД, участник в Консорциум "Пиачентини 2008", "Девня Трейд" ООД, участник в Консорциум "Пиачентини 2008", "Софстрой" АД, участник в Сдружение "Кръстовища София", "Пътстрой - 92" АД, участник в Сдружение "Кръстовища София", "Трансконсулт Инженеринг" ООД, участник в Сдружение "Кръстовища София", "Мостремонт 97" ООД, участник в Сдружение "Кръстовища София", редовно призовани не се явяват и не вземат становище по жалбата. Заинтересованите страни - "Балканстрой" АД, гр. Разлог и "ГБС Инфраструктурно строителство" АД, гр. София, редовно призовани не се явяват и не вземат становище по жалбата. Участващият в производството представител на Върховната административна прокуратура излага становище за неоснователност на жалбата и законосъобразност на обжалваното решение. Смята, че правилно КЗК е оставила без уважение жалбата срещу заповедта на Столична община за определяне на спечелилия обществената поръчка и не представлява съществено нарушение на административнопроизводствените правила наименованието на акта, с който е определен спечелилият обществената поръчка. Излага, че на съдебен контрол подлежи процедурата по провеждане на обществената поръчка, а не оценките на членовете на комисията, поради което не следва да се излагат мотиви за тези оценки. Излага, че не е нарушена разпоредбата на чл. 69а, ал. 2 ЗОП, поради това, че е в сила от 1.01.2009 г., приета със ЗИД на ЗОП /ДВ, бр. 94/2008 г./ и съгласно § 70 ПЗР на ЗИД ЗОП процедурите, открити с решения преди влизане в сила на този закон се приключват по досегашния ред, а настоящата процедура е открита с решение от 29.09.2008 г. Смята за несъществено нарушение на процедурата неподписването на приложенията, съгласно чл. 68, ал. 5 ЗОП, като в протокола на комисията, съдържанието на офертите на всички участници е отразено в приложение № 1, неразделна част от протокола. Смята, че участниците са поставени в равностойно положение, тъй като не са подписвани от комисията приложенията на всички участници и това не води до дискриминация и до нелоялна конкуренция. Жалбата е подадена от активно легитимирана страна, в срока по чл. 122е от ЗОП и е процесуално допустима. Разгледана по същество жалбата е неоснователна. С решение № 385 от 16.04.2009 г. по преписка № КЗК - 158/159/2009 г. на Комисията за защита на конкуренцията, е оставена без уважение жалбата на Консорциум "Пиачентини 2008", гр. София срещу Заповед № РД-09-02-40/6.02.2009 г. на кмета на Столична община за класиране на участниците и избор на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Инженеринг на обекти по обособени позиции, както следва: кръстовища по бул. "Акад. Иван Гешов", в т. ч. кръстовище по бул. "Акад. Иван Гешов" и бул. "България", кръстовище по бул. "Акад. Иван Гешов" и ул. "Св. Георги Софийски", кръстовища по бул. "Пейо Яворов", в т. ч. кръстовища по бул. "Пейо Яворов" и бул. "Стоян Михайловски", кръстовища по бул. "Пейо Яворов" и бул. "Драган Цанков", открита с Решение № РД- 09-03-3231/29.09.2008 г. на Възложителя. КЗК след пълна идентификация на субектите в производството и при обективно установени фактическите обстоятелства относно откриването, провеждането, оценяването и класирането на участниците в обществената поръчка, е направила извод за законосъобразност на обжалваното решение на възложителя. Обжалваното решение е постановено в съответствие с чл. 122г, ал. 1, т. 1 и ал. 5 от ЗОП от компетентен орган, при спазване на установената форма и административнопроизводствените правила, в съответствие с материалноправните разпоредби и целта на закона. Неоснователни са възраженията на жалбоподателя за незаконосъобразност на решението на КЗК, които са свързани с доводи по първоначалната жалба в производството пред КЗК относно допуснати нарушения от комисията по провеждане на процедурата и от възложителя. От доказателствата по делото се установява, че с Решение № РД-09-03-3231/29.09.2008 г. кмета на Столична община е открита "открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с описания по-горе предмет, обособен в две позиции: първа обособена позиция- Кръстовища по бул. "Акад. Иван Гешов", в т. ч. кръстовище по бул. "Акад. Иван Гешов" и бул. "България", кръстовище по бул. "Акад. Иван Гешов" и ул. "Св. Георги Софийски" и втора обособена позиция - кръстовища по бул. "Пейо Яворов", в т. ч. кръстовища по бул. "Пейо Яворов" и бул. "Стоян Михайловски", кръстовища по бул. "Пейо Яворов" и бул. "Драган Цанков", като са одобрени обявлението и документацията за участие в процедурата. Определен е критерий за оценка на офертите - "икономически най- изгодна оферта", по 3 показатели: 1. "Финансов критерий" А с относителна тежест 40, т.; 2. "Технически критерий" Б с относителна тежест 50, т. и 3. "Срок за изпълнение" В с относителна тежест 10, т. Фактическите обстоятелства по откриването и провеждането на процедурата са изчерпателно и обективно изложени в решението на КЗК, които настоящият съдебен състав приема за правилни. Относими към възраженията по жалбата са фактическите обстоятелства по заложените с обявлението и документацията показатели и методика за оценяване, извършените действия от комисията по чл. 34, ал. 1 от ЗОП, постановения административен акт от възложителя и спазването на законовите изисквания от КЗК в производството по оспорване. С обжалваното решение КЗК е изложила подробно фактическите обстоятелства по въведените изисквания и методика за оценяване от възложителя относими към възраженията на жалбоподателя и решаването на административноправния спор, които настоящият съдебен състав споделя напълно. Неоснователно е възражението по жалбата, че КЗК не е съобразила допуснатото нарушение относно формата на акта на възложителя по чл. 73, ал. 1 от ЗОП. Със Заповед № РД- 09-02-40/6.02.2009 г. възложителят на основание чл. 73 от ЗОП и протокол № РД-09-02-3519 от 2.02.2009 г. на комисията по чл. 34 от ЗОП е определил класирането на участниците и избора на изпълнител по двете обособени позиции, като по първа обособена позиция на първо място е класиран "Балканстрой" АД с комплексна оценка- 88.33, т., а Консорциум "Пиачентини 2008" е класиран на второ място с комплексна оценка- 87.05, т. По втора обособена позиция на първо място е класиран "ГБС Инфраструктурно строителство" АД с комплексна оценка - 88.99, т., а Консорциум "Пиачентини 2008" е класиран на четвърто място с комплексна оценка- 81.94, т. КЗК правилно е приела, че произнасянето на възложителя със заповед, а не с решение по смисъла на чл. 73, ал. 1 от ЗОП, не съставлява нарушение, след като заповедта на възложителя съдържа всички законово изискани реквизити и е индивидуален административен акт, като властническото изявление и е насочено към съответните му адресати. Наименованието на акта от възложителя като заповед не обуславя нарушение на чл. 73, ал. 1 от ЗОП, респ. чл. 59, ал. 2, т. 2 от АПК, с оглед изискването за форма. Наименованието на акт в случая не може да обуслови нищожност, относима към липса на компетентност на органа, или незаконосъобразност, след като издаденият индивидуален административен акт представлява изрично волеизявление на възложителя по проведената процедура въз основа на посочени фактически и правни основания по чл. 73, ал. 1 от ЗОП. Различното наименование на акта не го опорочава до степен на незаконосъобразност и не обуславя неговата отмяна, поради несъответствие с предписано от закон наименование. По своя характер наименованият административен акт "заповед" е "решение" по смисъла на чл. 73, ал. 1 от ЗОП и изразява волята на компетентния административен орган по възложеното му със закон задължение да обяви класирането и определи изпълнител за обществената поръчка. Неоснователно е възражението за нарушение на чл. 68, ал. 4 от ЗОП. КЗК е установила, че пликовете с предлаганата цена са подписани от трима членове на комисията, в съответствие с цитираната разпоредба, като в офертата на "ГБС Инфраструктурно строителство" АД са разписани договорите за финансов лизинг на пътни превозни средства, както и договори за закупена техника, удостоверяващи оборудване на проектанта и строителя, които не са ангажирани при изпълнението на други обекти, а останалите документи от техническата оферта, както и съответните документи от офертите на другите участници не са подписани най - малко от трима членове от комисията. КЗК е приела, че поради липса на други нарушения на процедурата за възлагане на обжалваната обществена поръчка, извършеното нарушение не е съществено и не е опорочило крайният акт на възложителя, като допуснатите до оценка участници са оценени въз основа на подадените от тях документи в плик "А" и плика с предложената цена в съответствие с предварително обявените условия. Изводите на КЗК, че констатираното нарушение не е съществено, са правилни. Приложимата разпоредба на чл. 68, ал. 4 от ЗОП /ред. ДВ, бр. 37/2006 г./ в съответствие с § 70 от ПЗР на ЗИД на ЗОП, изисква при отваряне на офертите най-малко трима членове на комисията да подпишат плика с предлаганата цена, а когато критерият е "икономически най-изгодна оферта" се подписват и всички приложения, които комисията ще оценява по обявените критерии. Не се спори, че в конкретния случай са подписани пликовете с ценовите оферти на участниците, но не са подписани приложенията. При тези данни допуснатото нарушение не обуславя извод да се приеме за съществено, след като трима от членовете на комисията са изпълнили съществена част от разпоредбата на чл. 68, ал. 4 от ЗОП по отношение пликовете с ценовите предложения, по отношение на приложенията, които са станали публично достояние на участниците в процедурата при отваряне на офертите, относими към останалите критерии при оценяването, не е допуснато нарушение на принципите на публичност, прозрачност, равнопоставеност и недопускане на дискриминация. Участниците по отношение на тази част от изпълнение на чл. 68, ал. 4 от ЗОП са равно третирани и са имали достъп до публично обявените приложения. По изложените съображения настоящият съдебен състав приема, че в случая частичното нарушение на чл. 68, ал. 4 от ЗОП не е довело до опорочаване на процедурата, поради и което не е съществено по своя характер и не е основание за отмяна на обжалваното решение. Неоснователно е възражението на жалбоподателя за нарушение на чл. 69а, ал. 2 и ал. 4 от ЗОП. Посочената разпоредба е приета със ЗИД на ЗОП /ДВ, бр. 94 от 2008 г./ и в съответствие с § 70 от ПЗР на ЗИД на ЗОП е неприложима към конкретната процедура открита преди влизане в сила на този закон, като процедурата се приключва по досегашния ред. В тази връзка комисията по провеждане на процедурата при изпълнение на своите правомощия отразени в протокол от 2.02.2009 г. не е имала задължение за изпълнение на посочената разпоредба, поради и което не е допуснато нарушение. Неоснователно е възражението за допуснато нарушение на чл. 72, ал. 1, т. 4 от ЗОП. Комисията по провеждане на процедурата има задължение при съставяне на протокола за нейната работа по чл. 72, ал. 1, т. 4 от ЗОП да отрази резултатите от разглеждането и оценяването на офертите, включително кратко описание на предложенията на участниците и оценките по всеки показател, когато критерият е икономически най-изгодна оферта. Това изискване е необходимо при извършване на проверка за законосъобразност при оценяване на участниците по описанието на офертите и съответствието с определените от възложителя критерии. КЗК е констатирала, че в протокола от работата на комисията не е извършено описание на офертите на участниците в частта им относно обстоятелствата, въз основа на които конкурсната комисия е присъдила определен брой точки по показател "Технически и финансови възможности, квалификация и търговска репутация". По посоченият критерий Консорциум "Пианчентини 2008" по двете обособени позиции е оценен с максимален брой точки - 50, като в протокола на комисията са изложени мотиви за оценяване по експертна оценка при съобразени изпълнени договори и представени препоръки за изпълнени подобни обекти по поръчката. В Приложение № 1- неразделна част от протокола са отразени резултатите от проверката, като комисията е описала с "да" наличието на всички изискуеми документи, в офертите на участниците за участие и по двете обособени позиции. В Приложение № 2-1 и Приложение № 2-2 са отразени резултатите от оценяването по показателите, формиращи комплексната оценка "Финансова оценка" и "Срок за изпълнение", като в това приложение са описани и данните, които са изложили в офертите си всички допуснати до оценка участници. В Приложение № 3-1 и Приложение № 3-2 са отразени резултатите от оценяването по всеки един от показателите, формиращи комплексната оценка - "Доказан професионален опит", "Финансова оценка" и "Срок за изпълнение". В протокола от работата на комисията за провеждане на процедурата са описани само присъдените точки на участниците по показател Б- "Технически критерии" без да се изложени данните, въз основа на които са получени съответния брой точки. Съгласно утвърдената методика точките на участниците по ТК се определят по експертна оценка, на база съпоставка на: опит на проектанта и строителя, недопуснати отклонения при изпълнение на СМР по договори със Столична община- до 10, т., оборудване на проектанта и строителя, които не са ангажирани при изпълнението на други обекти - до 10, т., търговска репутация по чл. 50 ЗОП - до 5, т., подобрения в проекта, процеса на строителството, използваните материали, които подобряват качеството и издръжливостта- до 15, т., доказателства за финансови възможности, в т. ч възможности за отсрочено плащане - до 10т. В приложенията към протоколите не се съдържат предложения на участниците по "Технически критерий", но които се намират към представените от тях документи. Правилно КЗК е приела, че не подлежи на контрол за законосъобразност самото оценяване, което има субективен характер в тази част, а само доколко са нарушени допустимите предели по утвърдената методика от възложителя. В случая липсата на описание на техническите предложения в протокола на комисията и приложенията към него, доколкото такива могат да бъдат обективирани на базата на представените множество документи, не обуславя нарушение на изискванията на чл. 72, ал. 2, т. 4 от ЗОП, при наличие на посочени в приложенията към протокола предложения по останалите показатели формиращи комплексната оценка, както и оценяване по всеки от критериите на "икономически най-изгодна оферта". Въз основа на отразените предложения и оценки в протокола на комисията и приложенията към него е допустим и възможен контрола за законосъобразност при разглеждане и оценяване на офертите, поради което не се констатира нарушение на изискванията на чл. 72, ал. 1 от ЗОП. Неоснователни, във връзка с горното, са и възраженията свързани с липсата на мотиви при оценяване на предложенията по показателя "Технически критерии" - Б без да се изложени данните, въз основа на които са получени съответния брой точки. Правилно КЗК е приела, че по отношение на определените точки, които са получили предложенията следва да се отбележи, че оценката по всеки показател, съответно комплексната оценка, която е получил всеки участник в процедурата за възлагане на обществената поръчка не може да се атакува в производството пред КЗК, тъй като контрола, който извършва КЗК е за законосъобразност и се ограничава в рамките на проверка дали са спазени или нарушени предварително обявените от възложителя критерии за оценяване. В протокола са посочени мотиви за оценяване по експертна оценка / изложени по-горе/, като оценяването в тази част от членовете на комисията има субективен характер и е в кръга на оперативната самостоятелност на комисията за определяне на оценката, която не подлежи на съдебен контрол. Съдебният контрол във фазата на оценяване на офертите е свързан с преценката относно спазване на определената методика от възложителя и доколко са спазени пределите на оперативната самостоятелност при оценяването, в кръга на минимален и максимален брой точки. В случая комисията по чл. 34, ал. 1 от ЗОП е извършила оценяването по показателя "Технически критерии" - Б в съответствие с обявената от възложителя методика. Изложените от жалбоподателя доводи относно указанията в методика по чл. 28 от ЗОП са относими към етапа на откриване на процедурата и неотносими при оспорването на крайното решение на възложителя за обявяване на класирането и определяне на изпълнител. Неоснователни са възраженията на жалбоподателя по отношение допускането до участие на класирания на първо място по първа обособена позиция участник "Балканстрой"АД. Съгласно Раздел III. 2.02. от Обявлението за доказване на икономическите и финансови възможности възложителят е изискал представяне на документи по чл. 50, ал. 1, т. 1 и 3 от ЗОП, като с т. 3 е изискано да има оборот за изпълнение на СМР в пътното строителство за последните 3 години не по-малко от 10 000 000 лв. на година. Жалбоподателят оспорва наличието на съответствие с изискванията на възложителя за участника "Балканстрой" АД, което не е правено в производството пред КЗК, като излага данни, че оборота на дружеството за 2005 г. е под 10 000 000 лв. и по което липсва произнасяне. Видно от представените доказателства с офертата на "Балканстрой" АД /папка - 1.8, стр. 24 - 25 от преписката/ общият оборот от пътно строителство за 2005 -2007 г. е в размер на 31 820 384 лв., като са представени и изискуемите документи по чл. 50, ал. 1, т. 1 и т. 3 от ЗОП /стр. 64 -174/. Освен това "Балканстрой" АД участва в процедурата с подизпълнител "Инжконсултпроект" ООД, гр. Варна, за който в съответствие с чл. 56, ал. 2, във връзка ал. 1, т. 3 са представени доказателства по чл. 50, ал. 1, т. 1 и т. 3 от ЗОП, както и справка за изпълнените договори в пътното строителство /стр. 375/, от която се установява, че само за 2005 г. има оборот над 200 000 лв. за изпълнение на пътно строителство. В съответствие с чл. 51а от ЗОП участникът може да използва ресурсите на други физически или юридически лица при изпълнение на поръчката, при условия че докаже, че ще има на свое разположение тези ресурси. Въз основа на изложените съображения настоящият съдебен състав приема, че по отношение на изискването на възложителя по Раздел III. 2.02. т. 3 от Обявлението за участника "Балканстрой" АД е налице съответствие и правилно е допуснат до участие в процедурата. Съгласно Раздел III. 2.3 от Обявлението за обществената поръчка и т. IV. "Специални изисквания" от конкурсната документация за доказване на техническите възможности участниците следва да представят данни за изпълнени работни/технически проекти за мостови съоръжения не по- малко от 5 броя за последните 5 години, с приложени не по- малко от три референции за подобни съоръжения, издадени на името на фирмата или на проектант от екипа на фирмата. Участникът следва да представи данни, че е изпълнил мостови съоръжения - включително ремонт или рехабилитация - не по- малко от 3 броя през последните 5 години, както и да приложи не по- малко от три референции за обекти с подобни съоръжения. По отношение на това изискване "Балканстрой" АД е представил справка за изпълнени договори, с предмет, сходен с предмета на обществената поръчка, като е представил договор за изпълнение на стоманобетонови мостове на пътна връзка комплекс "Катарино"- главен път Симитли- Разлог с приложена референция за добро изпълнение от "Катарино СПА" ЕАД, съгласно която "Балканстрой" АД е изпълнил за периода 2005 г. до 2008 г. два стоманено бетонни моста с дължина 10м и 6м. и договор за изпълнение на мост над река Глазне, гр. Банско с дължина 28 м., с приложена референция за добро изпълнение от Община Банско. За подизпълнителя "Инжконсултпроект" ООД е приложен списък с изпълнени през последните пет години договори /стр. 375/, от които се установява, че дружеството е изпълнило ремонтни дейности за изпълнение на работни/технически проекти за мостови съоръжения. Въз основа на тези данни КЗК е приела, че "Балканстрой" АД е представило оферта, която съответства на предварително обявено изискване на възложителя, поради което неговото предложение законосъобразно е допуснато до оценка и класиране. Изводите на КЗК са законосъобразни. Налице са данни за съответствие на офертата с изискванията на възложителя, като доводите по жалбата за свързаност на участника "Балканстрой" АД с фирмите, спрямо които са изпълнени дейностите и предоставени референции, са неотносими към преценката за съответствие с изискванията на възложителя. По отношение дадените оценки по отделните показатели в тази връзка следва да се имат предвид изложените по-горе съображения относно субективния характер и оперативна самостоятелност на комисията по провеждане на процедурата, както и съдържанието на оценяваните елементи по "Технически критерий" Б. Неоснователни са и възраженията на жалбоподателя за несъответствие на офертата на "Балканстрой" АД с изискванията на възложителя по Раздел III. 2.3, т. 4 от Обявлението относно опит в извършване на подобен вид СМР при интензивно градско движение. Видно от представените справки с офертата на "Балканстрой" АД, както участника, така и посочения подизпълнител са извършвали дейности СМР в градски условия, поради което е налице съответствие с изискванията на възложителя за допустимост на офертата. Неоснователни в тази връзка са възраженията на жалбоподателя относно обема и характера, както и степента на интензивното градско движение, за което възложителят не е поставил допълнителни и специфични изисквания относими към оценяването. Освен това по отношение оценяването по "Технически критерии" Б посоченото изискване доколкото е относимо към "търговската репутация по чл. 50 от ЗОП" е оценим елемент с 5 точки, като видно от приложения № 2-1 и № 2-2 и № 3-1 и № 3-2 от протокола на комисията за провеждане на процедурата участникът "Балканстрой" АД е оценен с 40 точки при максимално допустими 50 точки, с колкото е оценен жалбоподателя, т. е. по този показател класираният на първо място участник е оценен с 10, т. по -малко от жалбоподателя. Следователно оценяването в случая не може да повлияе на крайното класиране на участниците. При тези данни настоящият съдебен състав приема, че не е допуснато нарушение по Раздел III. 2.3, т. 4 от Обявлението, поради което възражението в тази връзка следва да бъде отхвърлено. Предвид на изложените съображения настоящият съдебен състав приема, че КЗК въз основа на обективно установени фактически обстоятелства е постановила законосъобразно решение, като в производството не са допуснати нарушения, които да обуславят неговата отмяна, поради и което оспорването като неоснователно следва да бъде отхвърлено. Водим от гореизложеното и на основание чл. 122е от ЗОП, Върховният административен съд, Четвърто отделение,