Решение № 15648 от 19.12.2017 г. на ВАС по адм. д. № 9591/2017 г.

Решение № 15648 от 19.12.2017 г. на ВАС по адм. д. № 9591/2017 г., IV о., докладчик председателят Мариника Чернева Производството е по реда чл. 216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ във вр. с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по две касационни жалби срещу решение № 907 от 03.08.2017 г. постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/ по преписка, вх. № КЗК-426/2017 г., с което на основание чл. 215, ал. 2, т. 3 от ЗОП и чл. 217, ал. 1 от ЗОП е отменено като незаконосъобразно Решение № ПД-19/31.03.2017 г. на председателя на Националния статистически институт (НСИ) за избор на изпълнител в открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Изграждане на статистическа база и информационна система за мониторинг на европейски и национални стратегии и регионална политика" и преписката е върната на председателя на НСИ за продължаване на процедурата от последното законосъобразно действие - проверка на техническите предложения за съответствие с изискванията на документацията, съгласно мотивите на решението. С оглед изхода на спора Комисията за защита на конкуренцията е възложила на НСИ да заплати на "Абати" АД сторените в производството пред КЗК разноски в размер на 1850 лева. Първата касационна жалба е подадена от "Абати" АД, гр. С., представлявано от изпълнителния директор И. И.. В жалбата се излагат доводи, че обжалва решението в частта, в която КЗК е приела оплакванията на дружеството за неоснователни е неправилно поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост - основанията за отмяна по чл. 209, т. 3 от АПК. Иска да се отмени решението в обжалвана му част и претендира присъждане на разноски за адвокатско възнаграждение. Прави възражение за прекомерност. Втората касационна жалба е подадена от Националния статистически институт, представляван от председателя му. Изложени са доводи за неправилност на решението на КЗК поради нарушение на материалния закон, съществено съдопроизводствени нарушение и необоснованост. Уточнява, че правните изводи на КЗК относно класирания на второ място участник "И.-Б." ООД са неправилни, а относно класирания на първо място "Мапекс" АД са правилни и законосъобразни. Прави искане за отмяна на оспореното решение и отхвърляне на първоинстанционната жалба. Ответната страна - Комисия за защита на конкуренцията редовно призована, не се явява в открито заседание и не взема становище по жалбите. Заинтересованата страна - "Мапекс" АД, редовно призован, изразява писмено становище, с което заявява, че поддържа жалбата подадена от НСИ и излага доводи за неоснователност на жалбата на "Абати" АД. Претендира сторени в настоящото производство разноски. Участващият в производство на основание чл. 217, ал. 2 от АПК представител на Върховна административна прокуратура счита, че касационните жалби са неоснователни. Счита, че решението на КЗК е правилно и законосъобразно и при постановяването му не са допуснати съществени процесуални нарушения. Излага, че КЗК е обсъдила фактическите обстоятелства, свързани със законосъобразността на постановения акт за избор на изпълнител в откритата процедура, въз основа на което изводът за незаконосъобразност е правилен и обоснован. Относно оплакванията във връзка с офертите на "И.-Б." ООД и на "Мапекс" АД, класирани съответно на второ и първо място, приема, че КЗК е обсъдила обстоятелствено всяко от тях. По тези съображения предлага обжалваното определение да бъде оставено в сила. Настоящият съдебен състав на Върховния административен съд, след като прецени данните по делото и доводите в жалбите в съответствие с чл. 218 и чл. 220 от АПК, приема за допустими и двете касационни жалби като подадени в срока по чл. 216, ал. 1 от ЗОП и от надлежни страни. Неоснователно е възражението за недопустимост на жалбата на "Абати" АД. С оглед разпоредбата на чл. 201, ал. 2 от ЗОП същата е допустима в частта, в която е върната преписката на възложителя за продължаване на процедурата от последно законосъобразно действие - проверка на техническите предложения за съответствие с изискванията на документацията и излагане на мотиви при спазване на дадените задължителните указания на КЗК в решението, предвид оставените без уважение възражения на "Абати" АД, че класираният на първо място участник "Мапекс" АД е следвало да бъдат отстранени от участие. В тази връзка съдът приема, че обжалването е свързано с етапа, от който е върната преписката, което обуславя правен интерес и неблагоприятни последици за касационния жалбоподател. Разгледани по същество, касационните жалби са неоснователни по следните съображение: С решение № 907 от 03.08.2017 г. постановено от КЗК по преписка, вх. № КЗК-426/2017 г., на основание чл. 215, ал. 2, т. 3 от ЗОП и чл. 217, ал. 1 от ЗОП е отменено като незаконосъобразно Решение № ПД-19/31.03.2017 г. на председателя на Националния статистически институт за избор на изпълнител в открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Изграждане на статистическа база и информационна система за мониторинг на европейски и национални стратегии и регионална политика" и преписката е върната на председателя на НСИ за продължаване на процедурата от последното законосъобразно действие - проверка на техническите предложения за съответствие с изискванията на документацията, съгласно мотивите на решението. С решението са възложени на възложила НСИ да заплати на "Абати" АД сторените в производството пред КЗК разноски в размер на 1850 лева. За да постанови този резултат КЗК, след идентификация на страните и установяване на фактическите обстоятелства, е приела, че жалбата на "Абати" АД е основателна само в част от изложените в нея оплаквания. По отношение на възраженията относно класирания на второ място участник "И.-Б." ООД КЗК е приела, че същите са основателни, тъй като попълнените от дружеството Единен европейски документ за обществени поръчки (ЕЕДОП) и техническа оферта не са изготвени в съответствие с изискванията на документацията и ЗОП. Установено е, че в техническата оферта на "Индекс - България" ООД посочените реквизити не са попълнени изцяло. Участникът е посочил само 9 месеца за изпълнение, без да ангажира предложение за крайна дата на изпълнението както изисква образец № 6 (Предложение за изпълнение на поръчката): "Общият срок за изпълнение на предмета на настоящата обществена поръчка е ... (словом) месеца, но не по-късно от ..., считано от посочената дата". КЗК е приела, че предлагането на крайна дата за изпълнение на предмета на поръчката е от значителна важност за възложителя, с оглед на което е въведено и разглежданото изискване. Самото изискване произтича от обстоятелството, че поръчката е финансирана по оперативна програма. Дейностите, предмет на изпълнение по поръчката, са обвързани със срокове, изрично определени в договора за безвъзмездна финансова помощ и за възложителя е от първостепенно значение, сроковете, в които ще се изпълнят дейностите по поръчката, да попадат в рамките на сроковете, договорени по съответната оперативна програма. Предвид представените от възложителя данни по преписката е установено, че с Допълнително споразумение към ДПДФ № BG05SFOP001-1.001-0003C01/19.01.2016 г. срокът за изпълнение на дейностите, предмет на обществената поръчка, е удължен до 30.05.2018 г. С оглед обстоятелството, че не е ясен моментът на сключване на договор с избрания изпълнител, то всяко техническо предложение следва да съдържа крайната дата, до която изпълнителят предлага да изпълни дейностите, за да прецени оценителната комисия дали този срок изтича до 30.05.2018 г. С оглед на установеното КЗК е приела, че предложението е непълно и не съответства на изискванията на документацията, поради което участникът "И.-Б." ООД е следвало да бъде отстранен. КЗК е счела за безпредметно разглеждането на останалите твърдения на жалбоподателя, касаещи пороци при попълване на ЕЕДОП и изготвянето на техническата оферта на втория класиран, тъй като установеното нарушение е достатъчно за отстраняване на дружеството от по-нататъшно участие. По отношение на изложените в жалбата на "Абати" АД възражения срещу класирания на първо място участник "Мапекс" АД, КЗК е обсъдила всяко едно поотделно и ги е приела за неоснователни. Комисията е приела за неоснователно възражението, че дружеството класирано на първо място не разполага с изискуемия брой и вид експерти, необходими за изпълнението на обществената поръчка; че външните експерти, ангажирани от участника, не са представили индивидуален ЕЕДОП, както и твърдението, че дружеството не удовлетворява критериите за подбор, заложени в Раздел IV от Документацията и касаещи поставеното изискване през последните 3 (три) години, считано от датата на подаване на офертите, участниците да са изпълнили дейности с предмет и обем, идентични или сходни с тези на поръчката, а именно да е изпълнена минимум една дейност за разработване и внедряване на уеб базирана и он-лайн достъпна платформа и/или информационна система, включваща мониторинг и отчитане на индикатори и обучение на потребители за работа с нея. Приела е също така, че сертификатите на участника "Мапекс" АД по ISO 9001:2008, ISO 27001:2013 и ISO 20000-1:2011 са надлежно декларирани в ЕЕДОП и съответстват на изискванията на възложителя. Прието е и това, че представеният от дружеството ЕЕДОП е подписан съгл. чл. 54, ал. 2 от ЗОП от всички задължени лица и твърдяното нарушение не е допуснато. КЗК е счела за неоснователно твърдението за формалност на мотивите на комисията, свързани с приетата по чл. 72, ал. 1 от ЗОП обосновка по отношение на класирания на първо място участник. С. К. помощният орган на възложителя е извършил законосъобразна преценка на обстоятелствата в рамките на предоставената му оперативна самостоятелност и правилно е достигнал до извода, че са приложими хипотезите по чл. 72, ал. 2 от ЗОП доколкото това пряко произтича от конкретни обстоятелства, посочени в писмената обосновка. В заключение са приет за неоснователни и недоказани твърденията за нарушение на принципите за публичност и прозрачност по см. на чл. 2, ал. 1, т. 4 от ЗОП. В допълнително представени писмени бележки жалбоподателят е доразвил своите твърдения, които също са разгледани от КЗК. С оглед изложеното КЗК е приела, че Решение № ПД-19/31.03.2017 г. на възложителя е незаконосъобразен административен акт и като такъв го е отменила и върнала преписката на възложителя за продължаване на процедурата от етап проверка на техническите предложения за съответствие с изискванията на документацията, съгласно мотивите на решение. Според настоящия съдебен състав обжалваното решение на КЗК е валидно, допустимо и правилно. Първото възражение, развито в касационната жалба и в първоинстанционната жалба на "Абати" АД, е за липса на мотиви за приемането на представената финансова обосновка от страна на "Мапекс АД, което според касационния жалбоподател е в противоречие с приложимата норма на чл. 72 от ЗОП. По делото не е спорно обстоятелството, че в протокол № 3 от работата на комисията за провеждане на процедурата е отразено, че при отваряне на ценовите оферти на допуснатите в процедурата участници е установено, че предложена от участника "Мапекс" АД обща цена е с повече от 20% по-благоприятна от средната стойност на предложените цени на останалите участници. С оглед на това помощният орган на възложителя е приложил текста на чл. 72, ал. 1 от ЗОП и е изискал писмена обосновка за предлаганата цена за изпълнение на поръчката от горепосочения участник. От протокол № 3 е видно, че писмената обосновка на класирания на първо място участник е подадена в срок и след разглеждането й комисията е приела, че изложените в нея доводи могат да обосноват наличието на обстоятелство по смисъла на чл. 72, ал. 2, т. 2 от ЗОП, а именно: наличие на изключително благоприятни условия за участника за изпълнение на строителството. В тази връзка съдът приема за неоснователно твърдението на жалбоподателя, че в случая не е посочено кое точно е обстоятелството по чл. 72, ал. 2 от ЗОП. Настоящият състав не споделя твърдението на касационния жалбоподател, че мотивите на комисията се свеждат до няколко изречения, с които са обобщени съответните обстоятелства. Съгласно чл. 72, ал. 3 от ЗОП, представената обосновка се оценява по отношение на нейната пълнота и обективност относно онези обективни обстоятелства, на които се е позовал участникът и които съответно могат да бъдат отнесени към изрично визираните в петте законови хипотези на разпоредбата на чл. 72, ал. 2 от ЗОП. Безспорно самите участниците преценяват какви обективни обстоятелства да посочат в писмената си обосновка, а членовете на назначената от възложителя комисия следва да формират решение дали да приемат представената обосновка. Настоящият съдебен състав намира, че част от оперативната самостоятелност на помощния орган на възложителя е съобразно притежаваните експертни качества и знания от всеки от членовете на комисията, да извърши съответната аналитична дейност и да посочи кои точно обстоятелства, изложени в представената писмена обосновка, приема за обективни и към коя законова хипотеза се отнасят те. В мотивите на обжалваното решение правилно е отразено, че помощната комисия в резултат на обобщение на съдържащите се в обосновката факти и обстоятелства досежно предложена цена от "Мапекс" АД е изложила мотиви, които са относими към изтъкнатите от участника обстоятелства, доказващи изключително благоприятни условия. В случая е съобразена нормата на чл. 72, ал. 3 от ЗОП, в която е предвидено, че обосновката може да не бъде приета и участникът да бъде отстранен само когато представените доказателства не са достатъчни, за да обосноват предложената цена или разходи, като в следващите две разпоредби - ал. 4 и ал. 5 от чл. 72 от ЗОП са регламентирани хипотезите, в които комисията следва да откаже приемане на представената обосновка. Видно от протокол № 3 комисията по провеждане на процедура не е установила, че представените в обосновката доказателства са недостатъчни. Изрично в цитираната разпоредба, изречение второ е посочено, че при нужда от участника може да бъде изискана уточняваща информация, каквато в случая помощната комисия е преценила, че не е необходима. Неоснователно е твърдението за лаконичност на мотивите на помощната комисия, тъй като никъде в закона не е определено колко като обем следва да са те. Предвид това, че тази преценка е в кръга на оперативната самостоятелност на помощния орган на възложителя, е достатъчно да са изложени конкретни обстоятелства обосноваващи липсата или наличието на пълнота и обективност на писмената обосновка на участника и такива в случая са посочени. Не са налице и предпоставките на чл. 72, ал. 4 и ал. 5 от ЗОП. Самият касационен жалбоподател не сочи наличие на някоя от визираните предпоставки, относно които законодателят е преценил, че същите изключват приемането на представената писмена обосновка. Настоящият състав споделя напълно извода на КЗК за неоснователност и недоказаност на възражението на касационния жалбоподател "Абати" АД за несъответствие на техническото предложение на "Мапекс" АД с минималните изисквания на техническата спецификация. На първо място следва да се посочи, че подадената пред КЗК жалба съдържа бланкетно твърдение за несъответствие на техническото предложение на класирания на първо място участник. Едва с представените писмени бележки, входирани пред КЗК в деня на откритото заседани, жалбоподателят доразвива твърденията си, но без да представя каквито и да е доказателства за това. Съгласно разпоредбата на чл. 208, ал. 1 от ЗОП, по производството пред КЗК се допускат писмени и устни доказателства и експертни становища, но в случая страната не се е възползвала от тази процесуална възможност и не е поискала назначаване на експертиза, която да установи твърдяната техническа несъвместимост. Правилно КЗК е посочила и това, че комисията за провеждане на процедурата разполага с професионална компетентност за преценка на съответствието на техническите предложения с изискванията на възложителя, която компетентност не е оспорена от жалбоподателя. Следва да се отбележи, че комисията, провела процедурата по възлагане на настоящата обществена поръчка, е в законосъобразен състав, формиран съгласно изискванията на чл. 103 от ЗОП. Ето защо, с изпълнението на нормативните изисквания относно включването на лица с подходящо образование и професионален опит, релевантни на предмета на поръчката, възложителят е сформирал законосъобразен експертен състав на помощния си орган. Този състав, при наличието на експерти, чиято квалификация кореспондира с дейностите, предмет на изпълнение, е годен да извърши компетентна оценка на предложенията, респективно да класира и избере изпълнител, с оглед което съдът не споделя твърдението на жалбоподателя, че помощната комисия неправилно е приела, че техническото предложение на участника "Мапекс" АД отговаря на минималните изисквания на техническата спецификация и че същите са недоказани. Настоящият състав не споделя твърдението в жалбата на "Абати" АД, че "Мапекс" АД не удовлетворява критериите за подбор, заложени в Раздел IV от Документацията и касаещи поставеното изискване през последните 3 (три) години, считано от датата на подаване на офертите, участниците да са изпълнили дейности с предмет и обем, идентични или сходни с тези на поръчката, а именно да е изпълнена минимум една дейност за разработване и внедряване на уеб базирана и он-лайн достъпна платформа и/или информационна система, включваща мониторинг и отчитане на индикатори и обучение на потребители за работа с нея. В случая правилно КЗК е приела, че изискване е заложено алтернативно и доказването на една от двете услуги е достатъчно, за да се счете, че условието е изпълнено. Неоснователно е възражението в жалбата на "Абати" АД относно ключовите експерти предложени от класирания на първо място участник. На първо място следва да се отбележи, че в жалбата подадена пред КЗК е направено бланкетно твърдение, че "Мапекс" АД не разполага с изискуемия брой и вид експерти, притежаващи изискваната професионална компетентност, изискана от възложителя, без да обоснове това си твърдение и без да представи доказателства за него. В следващо изречение от жалбата се твърди, че "експертите-физически лица, които са външни за участника, не са представили индивидуални ЕЕДОП-и и това, че участникът не е представил доказателства, че ще разполагат с тези ресурси. По така направеното възражение КЗК правилно е установила от фактическа страна, че единственият външен експерт ангажиран от "Мапекс" АД, е г-жа И. В. Същата е представила индивидуален ЕЕДОП, подписан лично от нея, в който са посочени редица технически и професионални способности, за които възложителят по всяко време може на основание на чл. 67, ал. 5 и ал. 6 от ЗОП да изиска представянето им, но само когато прецени, че това е необходимо. Допълнително изложените възражения направени от жалбоподателя за първи път с писмените бележки, входирани почти четири месеца след подаване на жалбата до КЗК, са преклудирани. Безспорна е практиката на ВАС, че КЗК не извършва цялостен контрол за законосъобразност на оспореното решение на възложителя, а се произнася само по посочените в жалбата възражения, основания и искания съгл. разпоредбата на чл. 199, ал. 2, т. 5 от ЗОП. Следва да се отбележи и това, че допълнително изложените в касационната жалба обстоятелства и оплаквания са недопустими за разглеждане, тъй като същите са преклудирани. Касационната инстанция е инстанция по правото, а не по фактите. Това означава в обжалвания акт да има изложени мотиви по същността на спора, на които съдът да извърши контрол за законосъобразност, а не за пръв път да развива такива като първа, единствена и последна съдебна инстанция предвид разпоредбата на чл. 216, ал. 5 от ЗОП, съгл. която решението на тричленния състав е окончателно и не подлежи на обжалване пред петчленен състав на ВАС. Е. защо в това производство не могат да се обсъждат оплаквания въведени направо и за пръв път пред съда, защото страните се лишават от една инстанция което е недопустимо и незаконосъобразно. Настоящият състав не споделя възраженията за неправилност, поради необоснованост и нарушение на материалния закон, на оспореното решение на КЗК, изложени във втората касационна жалба, подадена от възложителя - Националния статистически институт. Според разпоредбата на чл. 101, ал. 5 от ЗОП при изготвяне на офертата всеки участник трябва да се придържа точно към обявените от възложителя условия. В същия смисъл е нормата на чл. 39, ал. 1 от Правилника за прилагане на закона за обществените поръчки. В случая част от документацията за участие, която е одобрена за откриване на процедурата е и Образец № 6 (Предложение за изпълнение на поръчката), в който е посочено: 2. "Общият срок за изпълнение на предмета на настоящата обществена поръчка е ..... (словом) месеца, но не по-късно от ......, считано от посочената дата". Т. е възложителят, чрез този утвърден образец е изискал от участниците да посочат не само срока за изпълнение на обществената поръчка като абсолютна стойност в месеци, но и крайния срок за изпълнението на поръчката. В случая не е спорно, че образец № 6 от техническата оферта на "Индекс - България" ООД, не е попълнен изцяло от участника, а е посочено само 9 месеца за изпълнение, без да е предложена крайна дата на изпълнението на предмета на настоящата обществена поръчка, както изисква образец № 6. Неоснователно е твърдението, че КЗК въвежда срок за изпълнение на дейностите по процесната обществена поръчка. В случая това изискване е въведено именно от възложителя с утвърждаване на Образец № 6, в който изрично е посочено място за попълване на краен срок за изпълнение на предмета на обществената поръчка. В съответствие с чл. 101, ал. 5 от ЗОП при изготвяне на офертата участникът трябва да се придържа точно към обявените от възложителя условия, включително и представяне на образците от документи във вида, в който са утвърдени от него. Недопустимо е, възложителят едва в производство по обжалване на решението, с което са класирани участниците, да указва кои обстоятелства от вече утвърдени задължителни образци са задължителни за попълване и кои не са задължителни. В конкретният случай нарушението е съществено и не обуславя извод за възможност за тълкуване от страна на комисията по провеждане на процедурата или от възложителя. Ето защо правилно КЗК е приела, че предложението на "Индекс - България" ООД не съответства на изискванията на възложителя и участникът е следвало да бъде отстранен от по-нататъшно участие на основание чл. 107, т. 2, б. "а" от ЗОП, а не да бъде разглеждан и класиран. По тези съображения настоящият съдебен състав намира за законосъобразни и обосновани правните изводи на КЗК, изведени въз основа на обективно установени фактически обстоятелства, поради което оспорваното решение следва да бъде оставено в сила. С оглед изхода на спора на заинтересованата страна в производството пред Върховния административен съд - "Мапекс" АД, представлявана от редовно упълномощен процесуален представител адв. Василева, следва да се присъдят разноски за адвокатско възнаграждение, сторени в настоящата инстанция, в размер на 500 лева - претендирани своевременно и доказани по размер. Направеното възражение за прекомерност е неоснователно, тъй като поисканата сума е в минимален размер съгласно разпоредбите в Наредба № 1 от 09.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК вр. чл. 216, ал. 6 от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение