Решение № 13409 от 10.11.2010 г. на ВАС по адм. д. № 4198/2010 г.

Решение № 13409 от 10.11.2010 г. на ВАС по адм. д. № 4198/2010 г., IV о., докладчик председателят Нина Докторова Производството е по реда на чл. 122е, ал. 2 ЗОП. Образувано е по две жалби, съответно на адвокат Янко Георгиев-пълномощник на ЕТ "Янка Янкова Георгиева", гр. София и на Николай Колев, в качеството му на законен представител на Многопрофилна болница за активно лечение (МБАЛ) "Проф. д-р Стоян Киркович" АД, гр. Стара Загора, и двете срещу решение № 119 от 9.02.2010 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК), по преписка № КЗК-1098 от 15.12.2009 г. С обжалваното решение КЗК е установила незаконосъобразност на решение № 616 от 26.11.2009 г. на възложителя за класиране на участниците и определяне на изпълнителя на обществената поръчка по обособена позиция № 4 "Сух бикарбонат 0,750 гр." В жалбата на Янка Янкова Георгиева се съдържа оплакване за неправилност на решението, като се релевират нарушения по чл. 209, т. 3 АПК. Твърди се, че комисията, назначена от възложителя, в условията на оперативна самостоятелност е поставила оценките по критерият "Опит на участника". Поддържа се, че от всичките 12 представени референции от жалбоподателя, само 2 от тях са с предмет идентичен с този на обществената поръчка, оспорват се и представените извлечения от счетоводни сметки на жалбоподателя пред КЗК които съпоставени с тези на едноличния търговец сочат, че последният е представител на немска фирма, която е един от световните лидери в медицинската област и има оборот който надхвърля 5 милиарда евро годишно. Твърди се, че по този показател КЗК е направила погрешни изводи. На следващо място се твърди, че КЗК неправилно е възприела, че комисията не е обосновала направените оценки на участниците по този показател, като се сочат различния брой договори, референции в офертите на двамата участници, както и това, че различния брой служители в дружеството на първоначалния жалбоподател и на едноличния търговец не е имал съществено значение. Жалбоподателката счита, че КЗК неправилно подлагана съмнение оперативната самостоятелност на помощния орган на възложителя. Жалбата на МБАЛ "Проф. д-р Стоян Киркович" АД е процесуално недопустима, като просрочена, поради което ще следва да се остави без разглеждане, а образуваното въз основа на нея производство, да се прекрати, по следните съображения: От данните по делото се установява, че възложителят е получил препис от решението на КЗК на 12.02.2010 г. Срокът за неговото обжалване, според чл. 122е, ал. 1 ЗОП е 14-дневен и е изтекъл на 26.02.2010 г. - петък, работен ден. Жалбата е изпратена по пощата и е изведена от възложителя на 2.03.2010 г., или след изтичането на преклузивния срок за обжалване. Спазването на срока за подаването на жалба е абсолютна процесуална предпоставка за нейната допустимост, за която съдът служебно следи. С изтичането на срока за обжалване, се погасява правото на страната да търси съдебна защита. Жалба, подадена след изтичането на срока е процесуално недопустима и не може да бъде разгледана по същество. Поради това тя ще следва да се остави без разглеждане, а образуваното въз основа на нея съдебно производство, следва да бъде прекратено. Направеното искане за присъждане на сторените разноски с оглед на резултата от жалбата ще следва да се остави без уважение. От ответната страна - "Дъчмед Интернешанъл" ЕООД, гр. София е постъпила писмена защита, в която се съдържа становище за неоснователност на жалбите и правилност на решението на КЗК. По изложените съображения в нея се моли, те да не се уважават. Настоящият състав на Върховният административен съд, четвърто отделение намира жалбата на ЕТ "Янка Янкова Георгиева" за процесуално допустима, като подадена от надлежна страна и в срока по чл. 122е, ал. 1 ЗОП, а разгледана по същество и за неоснователна, по следните съображения: Изпълнителният директор на МБАЛ "Проф. д-р Стоян Киркович" АД, в качеството си на възложител с решение № 503 от 6.08.2008 г. е открил, открита по вида си процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: " Доставка на концентрати за хемодиализа за нуждите на МБАЛ "Проф. д-р Стоян Киркович" АД по шест обособени позиции. От тях обособена позиция № 4 е била с предмет: "Концентрати за хемодиализа - "Сух бикарбонат" 0,750 гр. " С решението за откриването на процедурата са били одобрени обявлението и документацията за участие, като всеки участник е могъл да подаде оферта за някоя или за всичките обособени позиции. Критерият за избор на изпълнител е бил икономически най-изгодната оферта, като в обявлението са посочени четирите показатели и относителната им тежест в комплексната оценка, от които: 1. цена - 60%; 2.срок на плащане - 10%; 3. срок на доставка-10% и 4. опит на участника - 25%. В документацията за участие се съдържа методиката за определяне на комплексната оценка, изчисляването на всеки един от показателите по определената формула. Получилият най-висока комплексна оценка, представляваща сбор от оценките по отделните показатели се класира на първо място. За обособена позиция № 4 са били подадени две оферти, съответно на "Дъчмед Интернешанъл" ЕООД и ЕТ "Янка Янкова Георгиева". Назначената комисия по чл. 34 ЗОП е извършила оценяването на офертите и ги е класирала, според получената комплексна оценка, като на първо място е била класирана офертата на едноличния търговец, а на второ - на "Дъчмед Интернешанъл" ЕООД. Възложителят е възприел изцяло решението на комисията по класиране на офертите по тази обособена позиция, като в решението си по чл. 73 ЗОП е обявил за изпълнител едноличния търговец. Решението на възложителя е било обжалвано от "Дъчмед Интернешанъл" ЕООД. От приложените към административната преписка писмени доказателства, КЗК е установила предложенията, съдържащи се в офертите на двамата участника, подали предложение за обособена позиция № 4 и оценките на комисията по отделните показатели. Приела е за установено, че оценяването на офертата на "Дъчмед Интернешанъл" ЕООД, въпреки, че е подадена само за обособена позиция № 4, при спазване на т. 16 от "Указания за изготвяне, съдържание и представяне на офертите", част от утвърдената документация за участие, е било оценявано и съпоставяно с офертите по трите показателя с изключение на цената, с офертите на участниците, подали предложения по останалите обособени позиции. По този начин при получаване на оценката по показател "Срок на плащане" "Дъчмед Интернешанъл" ЕООД е получило оценка от 5,75 точки, въпреки че предложението му е било с най-дълъг срок на плащане - 210 дни, като то неправилно е било сравнявано с офертата на "Унифарм" АД, което е участвало по обособени позиции № 1, 2, 3, 5 и 6, вместо по този показател предложението да бъде сравнявано само с това на едноличния търговец, което е било по същата обособена позиция № 4. Съобразно формулата в методиката по този показател и в сравнение с предложението на едноличния търговец, което е било 130 дни за срок за плащане, предложението на "Дъчмед Интернешанъл" ЕООД е следвало да получи 10 точки. На следващо място КЗК е установила, че офертата на "Дъчмед Интернешанъл" ЕООД по показателя срок на доставка също е било неправилно оценявано и неправилно е получило 0,83 точки за посочен срок на доставка от 6 часа, в сравнение със срока на доставка на другия участник ЕТ "Янка Янкова Георгиева", която е предложила 1 час за срок на доставка. Порок е констатиран при оценяването по показателя "Опит на участника" с относителна тежест от 25% в комплексната оценка. Този показател се състои от два отделни показатели: 1. Обем на изпълнени подобни поръчки, доказан с представена от участника декларация, копие от сключени договори и референции и 2. Разполагаем ресурс, доказан с представена декларация за ДМА, МПС, бази, персонал, придружени с извлечения от счетоводни сметки, регистри и др. подобни. Двамата участника по тази позиция са получили съответно - 5 и 4, т. при различен брой изпълнени договори и референции. КЗК е установила, че "Дъчмед Интернешанъл" ЕООД е представило декларация за изпълнение 24 бр. договори със сходен предмет на поръчката и е приложило 12 бр. референции за доставка на сух бикарбонат, докато едноличния търговец е представил декларация за изпълнени 23 бр. договори и е приложил 3 бр. договори и 3 бр. референции. По подпоказателя "Разполагаем ресурс "Дъчмед Интернешанъл" ЕООД е посочил, че разполага с 15 бр. служители, 3 бр. товарни и 3 бр. леки автомобили, складова база и сграден фонд, докато ЕТ "Янка Янкова Георгиева" е посочила, че разполага с 5 бр. служители, 4 бр. товарни автомобили и 2 бр. складови бази. По този показател КЗК е приела, че преценката относно това, коя оферта в най-голяма степен удовлетворява изискванията на възложителя е по целесъобразност на комисията, но при поставянето на оценките, комисията не е изложила мотиви, защо е поставила тези оценки, поради което КЗК е била поставена в невъзможност да упражни контрол върху работата на комисията по този показател. Приела, че по този начин е допуснато съществено нарушение на материалния закон. Необоснованото оценяване по този показател на участниците и липсата на мотиви в решението на възложителя, по същия показател, е преценено като нарушаване на принципите на публичност и прозрачност при провеждането на процедурата и при разходването на публични средства, както и на равнопоставеност и свободна конкуренция между участниците, при спазването на които се възлагат обществените поръчки - чл. 2, ал. 1 ЗОП, поради което КЗК е приела, че комисията по чл. 34 ЗОП е допуснала съществено нарушение на чл. 73, ал. 1 ЗОП. Възложителят като е възприел изцяло решението на комисията в тази му част, без да изложи отделни мотиви също е допуснал нарушение, водещо до незаконосъобразност на решението му в тази част. Поради това, че възложителят е сключил законосъобразно договор с избрания за изпълнител по обособена позиция № 4, защото с жалбата не е поискано налагане на временна мярка, на основание чл. 122г, ал. 4 ЗОП КЗК е установила незаконосъобразността на решението на възложителя в обжалваната му част. Постановеното решение е правилно, а жалбата на ЕТ "Янка Янкова Георгиева" е неоснователна. В жалбата се твърди, че комисията на възложителя правилно е оценила офертата на Янка Георгиева по показателя "опит на участника", тъй като от представените референции на "Дъчмед Интернешанъл" ЕООД само две били за суха бикарбонатна субстанция за хемодиализно лечение. Освен това се твърди, че финансовите показатели на "Дъчмед Интернешанъл" ЕООД били значително по-лоши отколкото тези, на представляваната германска фирма от едноличния търговец. Проблемът не е само в броя на представените договори, референции, квалифициран персонал, МДА, МПС и пр. Проблемът е в допуснато нарушение на чл. 72, ал. 1, т. 4 ЗОП от помощния орган на възложителя-комисията по чл. 34. В методиката, утвърдена от възложителя и представляваща част от документацията за участие, в която се съдържа начин на изчисляване на всеки показател, участващ в комплексната оценка, за показателя "Опит на участника" - (Коп) е посочено, че се изразява като сбор от получената средно аритметична оценка, от оценките, дадени от всеки един от членовете на комисията, за всеки един от подпоказателите, умножен с коефициент 25%. Самото оценяване се извършва по десетобалната система. Начинът на оценка по този показател зависи от субективната преценка на комисията, или е предоставен на оперативна й. Членовете на комисията трябва да преценят коя оферта в най-голяма степен удовлетворява изискванията на възложителя. При липса на математическа формула за изчисляване на оценката или определена стъпка за определяне на оценка по десетобалната система, комисията е следвало да обоснове дадените оценки на офертите на участниците по този показател. Изискването на законодателя по чл. 72, ал. 1, т. 4 ЗОП не е самоцелно. Само след кратко описание на офертите на двамата участници по този показател и обосноваване на дадените оценки може да се извърши контрол за законосъобразност. Защото от обосновката на комисията би могло да се установи защо единият участник, който е представил 12 референции, попълнил е декларация за 24 договора, доставил е апаратура с предмет, подобен на този на поръчката, посочил е 15 души квалифициран персонал и пр. е получил по-малко точки, в сравнение с другия участник, който е попълнил декларация за 23 договора за доставка на апаратура, подобна на предмета на поръчката, представил е 3 референции, посочил е квалифициран персонал от 5 души и е получил повече точки от другия. При липсата на обосновка за оценките, дадени от комисията, при тези обективни данни е невъзможно да се извърши контрол върху работата й. Ето защо правилно КЗК е приела, че липсата на обосновка на комисията по показателя "Опит на участника" представлява съществено нарушение, което води до незаконосъобразност на работата на комисията, а оттам и рефлектира върху законосъобразността на решението на възложителя, което в тази му част по тази обособена позиция също няма мотиви. Направеното твърдение в жалбата, че от представените референциите на "Дъчмед Интернешанъл" ЕООД само две са за доставка на сух бикарбонат е неоснователно и се опровергава от доказателствата по делото. Жалбата на ЕТ "Янка Янкова Георгиева" срещу решението на КЗК като неоснователна ще следва да се отхвърли. По изложените съображения, настоящият състав на Върховният административен съд, четвърто отделение