Решение № 15063 от 17.11.2011 г. на ВАС по адм. д. № 2116/2011 г.

Решение № 15063 от 17.11.2011 г. на ВАС по адм. д. № 2116/2011 г., VIII о., докладчик председателят Мариника Чернева Производство по чл. 208 и сл. от АПК вр. чл. 160, ал. 6 ДОПК. Образувано по касационните жалби на директора на дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" гр. В. при ЦУ на НАП и на А. Е. А., гр. Д., чрез адв. Й. К., гр. В., против Решение № 2594 от 16.12.2010 г. на Варненски административен съд, Първо отделение, VIII-ми състав, по адм. д. № 2565 по описа 2010 г., съответно в частта му, с която по жалба на лицето е отменен Ревизионен акт № 1001507-В/13.05.2010 г. потвърден с Решение № 502/13.07.2010 г. на Директора на Дирекция "Обжалване и управление на изпълнението", гр. В. при ЦУ на НАП, в частта, с която на Арнаудов по реда на чл. 122 от ДОПК, са му установени задължения по чл. 35 от ЗОДФЛ (отм.) за 2003 г. - главница в размера над 4860,50 лв. и за лихвите в размера над 3839,09 лв. и в тази, с която жалбата на ревизираното лице против РА в останалата й част е отхвърлена като неоснователна. В касационната жалба на ревизираното лице се твърди, че необосновано съдът е потвърдил заключението на органите по приходите за приложимост на процесуалния ред по чл. 122 и сл. ДОПК за извършване на процесната ревизия и не е съобразил представените доказателства, включително и свидетелски показания. Не са взети предвид последващите обяснения и доказателства, представени от тези лица, още преди издаване на ревизионния доклад. Иска отмяна на решението в обжалваната част, отмяна на РА и присъждане на разноски. Ответникът по тази жалба директора на дирекция "ОУИ" гр. В. при ЦУ на НАП не взема становище по нея. В касационната жалба на данъчната дирекция се поддържа, че съдебното решение в отменителната му част е неправилно, тъй като съдът без основание кредитирал договорите с нотариална заверка като удостоверяващи отразените в тях обстоятелства. Иска се отмяна на решението в посочената част, отхвърляне на жалбата и присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Ответникът по тази жалба - А. Е. А., гр. Д., чрез адв. Й. К., гр. В. я оспорва като неоснователна. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на двете касационни жалби в подробно становище по съществото на делото. Върховният административен съд, състав на осмо отделение, като обсъди допустимостта на касационните жалби и направените в тях оплаквания, при спазване на разпоредбите на чл. 218 и чл. 220 АПК, намира касационните жалби за процесуално допустими, а по същество за неоснователни поради следното: Производството пред Варненски административен съд е започнало по жалбата на А. А. против Ревизионен акт № 1001507-В/13.05.2010 г., потвърден с Решение № 502/13.07.2010 г. на Директора на Дирекция "Обжалване и управление на изпълнението", гр. В. при ЦУ на НАП, с който по реда на чл. 122 от ДОПК, са му установени задължения по чл. 35 от ЗОДФЛ (отм.) и чл. 48 от ЗДДФЛ, общо в размер на 28339,65 лв. и лихви 18703,70 лв., от които по години и в размери, както следва: за 2003 г. - главница 16470,75 лв. и лихви 13009,36 лв.; за 2004 г. - главница 4534,97 лв. и лихви 3011,21 лв.; за 2005 г. - главница 1396,20 лв. и лихви 755,08 лв.; за 2006 г. - главница 3121,14 лв. и лихви 1272,03 лв.; за 2007 г. - главница 2395,63 лв. и лихви 611,18 лв. и за 2008 г. - главница 420,96 лв. и лихви 44,84 лв. Не се спори, че задълженията за данък върху доходите на ревизираното лице, са определени по реда на чл. 122 от ДОПК, като за основа за облагане с данък по чл. 35 от ЗОДФЛ и чл. 48 от ЗДДФЛ, е прието превишението на разходите над приходите за всяка една от годините от ревизирания период. Съгласно чл. 124, ал. 2 от ДОПК в производството по обжалване на ревизионен акт при извършена ревизия по чл. 122 от ДОПК, фактическите констатации в него се смятат за верни до доказване на противното, когато наличието на основанията по чл. 122, ал. 1 ДОПК е подкрепено от събраните доказателства. Така установената презумпция за вярност на фактическите констатации е оборима, но доказателствена тежест за това носи жалбоподателя. Следователно в производството по съдебно обжалване на РА издаден по реда на чл. 122 ДОПК, в тежест на органите по приходите е да установят основанията за извършване на ревизия при особени случаи, както и спазването на императивния процесуален ред за това, а в тежест на жалбоподателя е да установи при условията на пълно и насрещно доказване твърдените от него факти и обстоятелства, с които се опровергават фактическите констатации в акта. За да преминат към облагане по особения ред, органите по приходите са приели, че са налице обстоятелствата по чл. 122, ал. 1, т. 2 - налице са данни за укрити приходи/доходи и т. 4 - липсва или не е представена счетоводна отчетност съгласно Закона за счетоводството или воденото счетоводство не дава възможност за установяване на основата за данъчно облагане, както и когато документите, необходими за установяване на основата за облагане с данъци или за определяне на задължителните осигурителни вноски, са унищожени не по установения ред от ДОПК. На ревизираното лице са били връчени уведомления по чл. 124 от ДОПК с № 113-900448/11.09.2009 г. и № 113-900621/30.10.2009 г., с които същото е било уведомено, че поради установените обстоятелства по чл. 122, ал. 1, т. 2 и т. 4 от ДОПК, данъчната му основа за облагане с данък върху доходите за периода 1.01.2003 г. - 31.12.2008 г., ще бъде определена по особения ред. Правилни са изводите на Административен съд - В., че доколкото по делото няма данни ревизираното лице да е действало като търговец и да е било регистрирано като такъв, неправилно е приложено основанието по чл. 122, ал. 1, т. 4 от ДОПК, тъй като по арг. на чл. 4, ал. 3, вр. чл. 1, ал. 2 от ЗСч, за физическото лице не е съществувало задължение да води счетоводна отчетност. Правилно е прието, че е налице основанието по чл. 122, ал. 1, т. 2 от ДОПК, тъй като в хода на ревизионното производство безспорно е установено наличието на декларирани доходи подлежащи на облагане с данък върху доходите - постъпилите суми по банковите сметки на лицето за ревизирания период и установеното от органите по приходите превишаване на разходите над приходите. Правилни са изводите на Съда, че по отношение на постъпилите парични средства по банковите сметки на ревизираното лице, правилно органите по приходите са приели, че същите представляват подлежащ на облагане недеклариран доход. Не са били представени доказателства доходите да са от необлагаеми източници по чл. 12 от ЗОДФЛ. В хода на съдебното производство не се е доказала тезата на жалбоподателя, че постъпилите суми са му превеждани от клиенти на "Калиакра" АД, гр. Д., ЕТ - "Енот - В. Н. Н." и "Тора" ООД. По делото е била проведена съдебно - счетоводна експертиза, възприета от Съда като компетентно дадена, предвид на която жалбоподателят не е бил в правоотношения с тези търговци, не е бил техен представител. Съдът дори е дал указания как би се доказала тезата на жалбоподателя, но такива не са ангажирани. Предвид гореизложеното, след като от представените извлечения от банковите сметки на жалбоподателя безспорно се установява, че са постъпвали парични суми, за които не се установява да са от източници по чл. 12 от ЗОДФЛ, то правилно Съдът е потвърдил заключението на органите по приходите, че същите се явяват облагаем доход, който е следвало да бъде деклариран за съответната данъчна година. При това положение, правилно органите по приходите са приложили основанието по чл. 122, т. 2 от ДОПК. За да отмени ревизионния акт съдът приема, че установеният баланс на разполагаемите парични средства е неправилно определен. Приема, че са получени паричните средства по сключения договор за дарение, тъй като е налице достоверна дата, предвид нотариалната заверка на подписите. Игнорира доказателства, на които органите по приходите се позовават, защото са събрани извън срока нa ревизионното производство. По отношение на разходната част е счетено, че в нея неправилно е включена сумата от 41800 лв., явяваща се сбор от присъдени по 12 изпълнителни листи суми и такива, изплатени на основание запис на заповед от 24 0.2003 г. Приема, че неправилно тази сума от 3597,60 лв. е отнесена към преводите от Х. Г., т. к. в тях изрично е посочен върнат заем. Правилни са изводите на Варненския административен съд и неоснователни твърденията в касационната жалба досежно доводите за определяне баланса на разполагаемите парични средства. Съдът правилно е съобразил като достоверно дадено дарението от Л. А. - майка на ревизираното лице. Видно от договора, в деня на подписването му, тя е дарила 12000 щатски долара. Договорът е с нотариална заверка на подписите и съгласно разпоредбата на чл. 28, ал. 4 от ЗОДФЛ (отм.) е доказателство, че дарението е извършено. При съобразяване на датите на договора и тази на ревизията, не следва да се приема, че той е съставен с оглед на установяване на факти и обстоятелства във връзка с провеждането й. Изследването на произхода на дарените средства и обстоятелството, дали дарителя е имал възможност да предостави сумите, са от значение за доказване факта дали дарението реално е направено, но принципно произходът на средствата е въпрос, който подлежи на изследване само в ревизионно производство на дарителя, а не на получателя на сумите. Освен това, правилен е изводът на Съда, че данъчните са обосновали тезата, че не е доказан произхода на средствата въз основа на недопустими доказателства. Видно от материалите по данъчната преписка, насрещната проверка на Арнаудова е извършена през м. 11.2009 г., т. е. след срока на ревизията. Видно от издадените заповеди за възлагане, със ЗВР № 900621/29.10.2009 г. срокът за извършване на ревизията е определен до 29.10.2009 г. Със заповед № 124/6.11.2009 г., считано от 6.11.2009 г. ревизионното производство е било спряно. При направената съпоставка е видно, че спирането е постановено след изтичане срока на ревизията, което е недопустимо, тъй като на спиране подлежат неизтеклите срокове. При това положение, както спирането така и последващото възобновяване се явяват недопустими процесуални действия, които не са произвели правен ефект, тоест, валидни са процесуалните действия само в срока до 29.10.2009 г. На следващо място, органът по приходите не се е съобразил с разпоредбата на чл. 22, ал. 1 от СК, според която имуществото придобито по дарение не става СИО, а остава лично имущество, поради което неправилно признатата за дарена сума, е делена на две, с оглед установяване частта от СИО само на ревизираното лице. При това положение, в приходната част на баланса следва да се признае цялото дарение от 12000 щ. д., които по установения от ревизията курс - 1.73374, се равняват на 20804 лв. По отношение на разходната част неправилно е включена сумата от 41800 лв., явяваща се сбор от присъдени по 12 бр. изпълнителни листи суми по запис на заповед от 24.10.2003 г. Съдът е съобразил обстоятелството, че записът на заповед е едностранна сделка, при която едно лице обещава безусловно да плати на падежа определена сума на друго лице. Сделката е и абстрактна, тъй като извършването й не се обуславя от наличието на някакво основание. В конкретния случай, няма доказателства, а и твърдения, през 2003 г. Арнаудов да е предоставял заем в размера на по записа на заповед, поради което неправилно сумата в размер на 41800 лв. е приета за разход на физическото лице. По отношение на сумата от 62103,60 лв. - паричните суми по банковите сметки с неустановен произход, правилно Съдът е намерил, че неправилно в тази сума са включени преводите направени на 28.08.2003 г. в размери 1197,60 лв., 1200 лв. и 1200 лв. - общо в размер на 3597,60 лв., тъй като за тях изрично е посочено, че представляват върнат заем. Връщането на заети средства не следва да се квалифицира като доход по смисъла на ЗОДФЛ, поради което неправилно тези суми не са приспаднати от общия размер на сумите признати за облагаем доход. При това положение, правилен е извода на Административен съд - В. за 2003 г., предвид на който доходите с неустановен произход подлежащи на облагане се явяват в размер на 29253 лв. На основание чл. 123, ал. 1, т. 2 от ДОПК, така констатираното превишаване на разходите над приходите се явява основа за облагане по реда на чл. 122 от ДОПК, която следва да бъде обложена с данък върху доходите. Съгласно таблицата за облагане по чл. 35 от ЗОДФЛ (отм.) в редакцията за 2003 г. Съдът правилно е изчислил дължимият данък в размер на 4860,50 лв. Над така установените размери за данък и лихви, ревизионният акт се явява незаконосъобразен и правилно Съдът го е отменил. Предвид на гореизложеното, неоснователни се явяват твърденията за нарушение на материалния закон, допуснати при разглеждане на делото в предходната инстанция. Неоснователни са твърденията за допуснати нарушения на процесуалните правила. Той е обсъдил доказателствата по делото в съвкупност, като е преценил становищата на страните. Неоснователни са твърденията, че били обсъдени само твърденията на жалбоподателя. Обстоятелството, че те съвпадат с изложеното от Съда не означава, че той е нарушил равнопоставеността между страните. С оглед на гореизложеното, настоящата инстанция намира касационната жалба на Директорът на Дирекция "ОУИ", гр. В. за неоснователна, а решението на Съда за правилно и законосъобразно. Неоснователна е жалбата и на А. Е. А.. Съдът е изложил съображения, свързани с приложението на чл. 122, ал. 1, т. 2 от ДОПК, защо приема за правилни изводите на данъчните органи, потвърждавайки акта, като е изчислил сумите, дължими от Арнаудов. Правилно не е признат заема от Х. В., който е в размер на 20000 лв. и е срочен, като според чл. 2 от договора, срокът за усвояване на заема е до 7.01.2003 г. От страна на жалбоподателя не са представени доказателства заемът да е усвоен в уговорения срок. В договора не се съдържа изявление, че сумата по заема е предоставена, а съгласно разпоредбата на чл. 240 от ЗЗД, заемът за потребление е реален договор и се смята сключен от момента на предаване на заетата сума. Не са представени доказателства в този смисъл - няма разписка, самият договор няма характер на такава, тъй като не е изрично посочено, че заемът се предава в деня на сключването му, поради което правилно не е признат този заем за приход през ревизираната 2003 г. По отношение баланса на паричните средства за останалите ревизирани години: от 2004 г. до 2008 г. включително, размера на данъчната основа за този период и на дължимия данък, Варненският административен съд е приел, че същият е правилно определен от ревизиращите. По отношение баланса за 2004 г. правилно в приходната част не е признат декларирания заем по договор от 2004 г. с В. К. Г. в размер на 20000 лв., тъй като няма данни в уговорения срок по чл. 2 от договора, заемът реално да е предоставен. Липсват доказателства заемът реално да е предаден, поради което правилно този заем не е признат при определяне на предполагаемите парични средства. По отношение баланса за 2006 г. - 2008 г., правилно не са признали доходи от търговска дейност в "А и Т Трейдинг" ООД, тъй като от страна на ревизираното лице не са представени доказателства на съдружниците да е изплащана част от печалбата. По изложените съображения, жалбата по отношение на установения данък върху доходите за 2004 г. - 2008 г. правилно е отхвърлена като неоснователна. Представените пред настоящата инстанция декларации имат характера на писмени свидетелски показания, които е недопустимо да се събират в настоящата инстанция. Налице е и забрана за фактически установявания. Предвид изхода на спора и претенцията от страните за разноски съобразно уважената, съответно отхвърлената част от жалбата, настоящата инстанция намира, че на Директорът на Дирекция "ОУИ", гр. В. разноски не се дължат, тъй като не е представляван от юрисконсулт. Не се дължат разноски и на Арнаудов, тъй като в адвокатското пълномощно е посочена уговорена сума, но липсват данни за заплатена такава и съответно удържан авансов данък. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. първо АПК, Върховният административен съд, състав на осмо отделение,