Решение № 4305 от 20.04.2015 г. на ВАС по адм. д. № 533/2015 г.

Решение № 4305 от 20.04.2015 г. на ВАС по адм. д. № 533/2015 г., IV о., докладчик съдията Бисерка Цанева Производството е по чл. 122е от Закона за обществените поръчки. Образувано е по касационна жалба, подадена от ""Булстрой Груп " ООД и "Капитол Груп " ЕООД, като участници в Обединение "Инат - Брусарци" ДЗЗД град София против решение № 1438 от 11.11.2014 г. постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-1072/2014 г. С касационната жалба, в съдебно заседание и в приложени по делото писмени бележки, са наведени доводи за неправилност на обжалваното решение, като постановено при нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необосновано - касационни отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК, приложим на основание чл. 122е, ал. 3 от ЗОП. По подробно изложени съображения, касационният жалбоподател прави искане за отмяна на обжалваното решение. Претендира разноски. Ответника Кмет на община Брусарци, чрез процесуален представител адв. Йочколовски изразява становище за основателност на жалбата. Ответните страни- "Водострой 98"АД и "Инфраканструкшън" ЕАД, като участници в обединение ДЗЗД "Инфравод 2014 не изразяват становище по жалбата. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Настоящият състав на Върховният административен съд, четвърто отделение намира касационната жалба за процесуално допустима като подадена от надлежна страна, срещу акт, подлежащ на обжалване и в срока по чл. 122е, ал. 1 ЗОП. Разгледана по същество е неоснователна, по следните съображения: Производството пред КЗК е по реда на чл. 120 и следващите от ЗОП. Образувано е по жалба на ДЗЗД "Инфравод 2014", гр. София срещу Решение № 18 (ПП-08-123)/03.09.2014 г. на Кмета на община Брусарци за класиране на участниците и избор на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Избор на изпълнител на СМР по реконструкция на вътрешни водопроводни мрежи в с. Крива бара - II-ри етап и с. Буковец, общ. Брусарци, по договор № 12/321/01482 с ДФЗ, финансиран по мярка 321 на ПРСР", открита с Решение № 3/25.04.2014 г. Твърди се, че определеният за изпълнител на обществената поръчка участник "Инат Брусарци" ДЗЗД не отговаря на предварително обявените условия за подбор към участниците в процедурата. На първо място обединението не е представило доказателства за реализиран оборот от строителство през последните три години (2011 г., 2012 г. и 2013 г.), но в зависимост от датата, на която участникът е учреден или е започнал дейността си, в размер на не по-малко от 5 500 000.00 лв. (пет милиона и петстотин хиляди лева). Следващото твърдение е, че обединението не е представило валидна към датата, определена в обявлението за обществена поръчка като краен срок за подаване на офертите, "Застраховка за професионална отговорност в проектирането и строителството" съгласно чл. 171, ал. 1 от ЗУТ. Възразява се, че участникът определен за изпълнител, не е представил доказателства, че през последните 5 (пет) години, считано до датата, определена за краен срок за подаване на оферти по настоящата процедура, е изпълнил успешно минимум 2 (два) договора за извършване на строителство, което е предмет на поръчката - рехабилитация на съществуващи и/или изграждане на нова водопроводна и/или канализационна мрежа, както и, че не е представил всички документи - декларации за отсъствие на обстоятелствата по чл. 47, ал. 1, ал. 2 и ал. 5, чл. 56, ал. 1, т. 11 от ЗОП, от представляващите участниците в обединението, съгласно изискванията на чл. 47, ал. 4 от ЗОП. Не са предсатвени и доказателства, че класирания на първо място участник разполага с изискуемия екип, който ще бъде ангажиран в изпълнението на поръчката, тъй като като не е представил доказателства, че членовете на екипа отговарят на изискванията на възложителя за ръководител на обект, технически ръководител, специалист - контрол на качеството и специалист - координатор по безопасност и здраве (КБЗ) . На следващо място, жалбоподателят възразил, че техническото предложение на избрания за изпълнител участник не е оценено съгласно одобрената методика за оценка и неправилно е поставена максимална оценка по двата подпоказателя - А. Технологична последователност на строителните процеси и Б. Управление на риска. Не става ясно как комисията по подбор е стигнала до извода, че са изложени подробни мотиви защо е избрана предложената последователност на изпълнение на всяка от дейностите, нито е посочена в описателната част на комисията къде е отразена техниката и човешкия ресурс по дейности и дни, освен в линейния график. От мотивите на комисията също така не става ясно защо предлаганите методи се приемат за "иновативни", след като същите са широко използвани при подобен тип обекти от всички фирми, изпълняващи строителство. Не става ясно и как доставката на материали е съобразена с посоченото в линейния график начало и край на изпълнение на всички дейности в техническото задание. От мотивите не става ясно къде са описани и защо комисията приема, че подробно са посочени видовете материали, които участникът ще използва за изпълнението на поръчката. като цяло не става ясно как комисията е достигнала до извода, че участникът детайлно е посочил технологичната последователност, продължителността в дни на всяка дейност, броя на ангажираните работници за дейността по дни и техниката, която ще бъде използвана. По отношение на оценката на подпоказател Б. Управление на риска, жалбоподателя възразява, че отново липсва яснота и мотивировка за поставянето на максимална оценка от 40 т., тъй като не става ясно дали участникът е посочил методите, които ще изпълзва за въздействие върху изпълнението на договора. По същия начин стои въпросът и по отношение на мерки за предотвратяване и/или управление на дефинираните аспекти от риска, което е условие за поставяне на максимална оценка. Като последно възражение се сочи, че оценките, поставени от конкурсната комисия, са неадекватни и в нарушение на начина на оценяване на техническото предложение на участниците, съобразно одобрената методика за оценка, тъй като са налице както немотивирани констатации, така и несъответствия между предложението в описателната част и календарния график на участника. С решението предмет на касационната жалба Комисията за защита на конкуренцията е отменила като незаконосъобразно Решение № 18 (ПП-08-123)/03.09.2014 г. на Кмета на община Брусарци . За да достигне до този резултат КЗК е приела за основателно е твърдението в жалбата, че участникът Обединение "Инат Брусарци" ДЗЗД не е представил доказателства, че разполага с изискуемия екип, който ще бъде ангажиран в изпълнението на поръчката, като не е представил доказателства, че членовете на екипа отговарят на поставените в документацията за тях изисквания. Констатирала е, че от прегледа на представените образователно-квалификационни писмени документи (дипломи за завършено образование, сертификати и удостоверения), както и от приложените автобиографии, референции, договори и др. се вижда, че декларираните от Обединение "Инат Брусарци" ДЗЗД лица от изпълнителския екип - ръководител обект, технически ръководител, специалист - контрол на качеството и специалист - координатор по безопасност и здраве (КБЗ), отговарят на минималните изисквания на възложителя по отношение на изискуемото образование и специфичен опит, като единствено за лицето Алберт Николов Александров, за което трябва да се докаже опит като ръководител на обект, това не може да бъде установено категорично, поради нечетливото копие на трудовата книжка и съответно невъзможност с точност да бъде пресметнат стаж като ръководител, въпреки дългия трудов опит на лицето в сферата на строителството. С оглед тази констатация е приела, че класираният на първо място участник в процедурата не отговаря по надлежен начин на поставените от възложителя изисквания за подбор . За основателни са приети от КЗК и твърденията в жалбата, че техническото предложение на избрания за изпълнител участник не е оценено съгласно одобрената методика за оценка и неправилно е поставена максимална оценка по двата подпоказателя - А. Технологична последователност на строителните процеси и Б. Управление на риска. От представените писмени доказателства по преписката и конкретно от прегледа на протокол № 2, КЗК е установила, че при мотивирането на оценката по двата подпоказателя на техническото предложение на класирания на първо място участник не са изложени собствени мотиви, които да съдържат анализ на помощния орган, защо предложението е оценено по този начин и с какви конкретни факти от предложението на участника са защитени обективните обстоятелства, обуславящи оценката. Констатирала е също така, че независимо от съществуващ като цяло обем на текста то напрактика е пресъздадено техническото предложение на участника и текстове от подробно разписаната методика за оценяване. Не са налице собствен анализ на помощния орган, а това означава и липса на собствени мотиви, обосноваващи направеното оценяване. Останалите твърдения в жалбата във връзка с това, че класирания на първо място участник не е представил доказателства за реализиран оборот от строителство през последните три години (2011 г., 2012 г. и 2013 г.), но в зависимост от датата, на която участникът е учреден или е започнал дейността си, в размер на не по-малко от 5 500 000.00 лв. (пет милиона и петстотин хиляди лева) за липсата на валидна към датата, определена в обявлението за обществена поръчка като краен срок за подаване на офертите, "Застраховка за професионална отговорност в проектирането и строителството" съгласно чл. 171, ал. 1 от ЗУТ; че избрания за изпълнител участник не е представил доказателства, че през последните 5 (пет) години, считано до датата, определена за краен срок за подаване на оферти по настоящата процедура, е изпълнил успешно минимум 2 (два) договора за извършване на строителство, което е предмет на поръчката - рехабилитация на съществуващи и/или изграждане на нова водопроводна и/или канализационна мрежа и, че не е представил всички документи - декларации за отсъствие на обстоятелствата по чл. 47, ал. 1, ал. 2 и ал. 5, чл. 56, ал. 1, т. 11 от ЗОП, от представляващите участниците в обединението, съгласно изискванията на чл. 47, ал. 4 от ЗОП КЗК е приела за неоснователни и неподкрепени с доказателствата по преписката. Така постановеното решение е правилно. Неоснователни са възраженията в жалбата по отношение констатациите на КЗК за липсата на мотиви на помощния орган на възложителя при извършеното оценяване. Съгласно разпоредбата на чл. 72, ал. 1, т. 4 от ЗОП помощната комисия на възложителя съставя протокол за разглеждането, оценяването и класирането на офертите, който съдържа резултатите от разглеждането и оценяването на допуснатите оферти, включително кратко описание на предложенията на участниците и оценките по всеки показател, когато критерият за оценка е икономически най-изгодната оферта, какъвто е и настоящия случай. Безспорно е, че дейността на комисията по оценяване и класиране на офертите се извършва при условията на оперативна самостоятелност. Тя обаче не е напълно изключена от обхвата на последващ инстанционен контрол. Съгласно разпоредбата на чл. 11 от ЗОП, решенията на възложителите са индивидуални административни актове и съответно по отношение на тях важат общите изисквания, въведени в АПК, доколкото не са уредени специфични такива в самия ЗОП. С разпоредбата на чл. 169 от АПК изрично е уредена възможността при обжалване на административен акт, издаден при оперативна самостоятелност да се проверяват две решаващи групи обстоятелства - дали административният орган е разполагал с оперативна самостоятелност и спазил ли е изискването за законосъобразност на издадения от него акт. Именно това е направила КЗК по силата на препращащата норма на чл. 122з от ЗОП. Приложена на базата на правилата, уредени в ЗОП преценката за законосъобразност при оценяването означава проверка на две групи обстоятелства: Първата е дали комисията, като помощен орган е приложила точно и стриктно предварително оповестените от възложителя показатели, коефициенти за относителна тежест и методика на оценяване. Втората е дали са спазени законовите принципи, въведени в чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 3 от ЗОП за прозрачност и равнопоставеност на участниците. Функция на такава проверка е императивното изискване, въведено в чл. 72, ал. 1, т. 4 от закона - в протокола на комисията за разглеждане, оценяване и класиране на офертите да се съдържа кратко описание на предложенията на участника и оценката по всеки показател, когато критерият е икономически най-изгодна оферта. Неспазването на изискването при показатели, имащи количествена стойност и подлежащи на математическа съпоставка не би било съществено нарушение. В станалите случаи обаче - при показатели, които позволяват проява на субективизъм и дискриминация на отделните участници липсата на описание и мотивировка от страна на комисията е пряко нарушение не само на нормата на чл. 72, ал. 1, т. 4 от ЗОП, но и на въведените принципи за публичност, прозрачност и равнопоставеност. Видно от данните по възлагателната преписка, критерият за оценка на офертите е "икономически най- изгодна оферта", при следните показатели: техническо предложение П1 с тежест 50% и ценово предложение П2 - с тежест 50%. На свой ред при показателя Техническо предложение, се оценяват елементите на техническото предложение както следва: технологична последователност на строителните процеси - максимален брой точки- 60 и показател- управление на риска - максимален брой точки 40. И двата показателя, формиращи техническата оценка нямат числови измерения. Поради това в конкурсната документация е разписана методиката за оценяване по всеки един от тях. Диференцирани са три степени на съответствие на предложенията по показател технологична последователност на строителните процеси с изискванията, нуждите и очакванията на възложителя, съответно оценявани по 60, 30 и 1 точки и по втория подпоказател- управление на риска съответно 40, 20 и 1 точки. Точно определени са хипотезите, при които се присъжда съответният брой точки. Ето защо, така въведената експертна оценка на техническите предложения предполага анализ и внимателна съпоставка на конкретните оферти с въведените очаквания и изисквания на възложителя, обективирани в оценителната методика. Едновременно с това предполага и съпоставка на самите технически предложения в хода на оценителната дейност, за да се откроят онези от тях, които в най-голяма степен отговарят на предварително обявените показатели и тяхната тежест. В конкретния случай, внимателния анализ на съдържанието на протокол № 2 на конкурсната комисия показва, че в него се съдържат поставените оценки по двата показателя: "технологична последователност на строителните процеси " и "управление на риска, но в тях както описанието, така и мотивите за поставените оценки са чисто формални и от тях не става ясно какви точно са положителните и отрицателните страни на всяко едно от предложенията и защо съответното предложение е отнесено към съответния брой точки. В протокола, където следва да се съдържат въпросните реквизити, не става ясно въз основа на кои характеристики на предложените" технологична последователност на строителните процеси " са присъдени съответен брой точки на всеки един от участниците, както и по какви съображения предложението на класирания на първо място участник е преценено с максималния брой точки-60. Извършената оценителната дейност се е състояла в изброяване на съответствия и не дава възможност (при липсата на конкретни мотиви за това) за ясна и точна преценка налице ли са несъответствия и по какъв начин биха се отразили на крайната оценка по всеки един от показателите, съпоставено с оценката за съответствията и несъответствията на останалите участници. Мотивите на помощният орган обективирани в протокола напрактика нямат аналитичен и съпоставящ характер, а просто преповтарят указанията в методиката за оценяване. Липсва каквато и да било аналитична и оценителна дейност от страна на комисията по оценка на предложенията, което съставлява грубо нарушение на основното й задължение по чл. 71, ал. 1 от закона - да разгледа и оцени подадените оферти. Това на свой ред е довело до нарушение и на изискването на чл. 72, ал. 1, т. 4 да изложи в протокола резултатите от разглеждането и оценяването на допуснатите оферти, включително и кратко да опише предложенията. Доколкото оценката по техническия подпоказател се основава на субективното мнение на всеки един от членовете на комисията, то е необходимо да се изложат ясни и конкретни аргументи от комисията при преценка на всяко едно обстоятелство от техническата оферта, подлежащо на оценка по методиката. Липсата на конкретни мотиви, относими към фактическите констатации на комисията, отразени в протокола от нейната работа и съобразени с условията за оценка по одобрената методика води до невъзможност да се направи обективна преценка относно съответствието на предложението на избрания за изпълнител участник с методиката за присъждане на максимален брой точки по спорния подпоказател, което е основание за отмяна на обжалваното решение за избор на изпълнител. Действително оценяването на предложенията на участниците е изцяло предоставено на конкурсната комисия, но при извършването му, тя е длъжна да спазва всички принципи на закона, в това число и принципа на равнопоставеност на участниците. А точно този принцип е нарушен в настоящия случай. Видно от съдържанието на протокола, подходът към участниците е различен. Докато по отношение на класирания на първо място участник не се съдържат резултати от разглеждането на техническото му предложение по двата показателя, формиращи оценката, а в мотивите си помощният орган на възложителя са преписани принципните обстоятелства, формулирани в методиката за оценка, то съвсем различен е подхода при оценка на техническото предложение на класирания на второ място и на останалите участници, където има изброени констатирани неизпълнения на определени изисквания. В тази връзка следва да се посочи, че дори да се констатира неизпълнение на определено изискване, необходимо условие е това да се съпостави с предложението на другия участник и да се мотивира от комисията по оценка, за да е ясно за участниците, че е изпълнила задължението си да ги разгледа, анализира и съответно предложи за оценяване. А именно то не е спазено по всички показатели, по които са оценявани участниците, поради което комисията не е изпълнила задължението си по чл. 72, ал. 1, т. 4 от ЗОП и по този начин е нарушила принципите на прозрачност и равнопоставеност на кандидатите. Като е установила тази незаконосъобразност, КЗК е постановила правилно решение, което следва да бъде оставено в сила. Не се подкрепят от доказателствата по делото и възраженията в жалбата по отношение изводите на КЗК във връзка с предложения от класирания на първо място участник ключов експерт - ръководител обект Алберт Николов Александров. Настоящият сътав на ВАС счита за обоснован крайния извод на органа по преразглеждане, макар и на различни от посочените основания. От приложената възлагателна преписка се установява, че в т. 2.3 "Технически възможности" от обявлението за участие в обжалваната обществена поръчка, възложителят е заложил изискване към участниците в процедурата всеки участник да разполага с квалифициран и опитен инженерно-технически екип. По отношени ръководител обект е указано, че следва това да е лице със завършено висше образование по специалност "Водоснабдяване и канализация", с придобита професионална инженерна квалификация магистър-инженер или еквивалентна, със специализация "ВиК мрежи и съоръжения" или "Пречистване на водите", или еквивалентна специалност със специализация проучване, проектиране, изследване, реконструиране, модернизиране и експлоатиране на: селищни, промишлени и селскостопански водоснабдителни и канализационни системи; водоснабдителни и канализационни инсталации в сгради; помпени станции; пречиствателни станции за питейни води, битови и промишлени отпадъчни води; съоръжения за третиране на твърди битови и промишлени отпадъци; благоустрояване на населени места; инженерни обекти по опазване на водите от замърсяване; за чуждестранни лица - еквивалентно образование, съгласно законодателството на държавата, в която са установени; опит в областта на строителството минимум 5 (пет) години и участие като ръководител при изпълнението на поне 1 (един) строителен обект за строителство, което е предмет на поръчката. Отделно от това в документацията са въведени изисквания по отношение на предложен специалист за технически ръководител. Разписано е също така, че обстоятелството се декларира със Справка-декларация за инженерно-техническия екип по образец, придружени от професионални биографии на експертите, дипломи, сертификати, удостоверения или други документи, удостоверяващи необходимата квалификация и документи доказващи опита на посочените лица. Очевидно е, че в изискванията в документацията възложителя е направил разграничение между специалистите в екипа, като е изискал наличието както на ръководител на екипа, така и на технически ръководител, като за двете длъжности са поставени и съответни различни изисквания . От представените по административната преписка докзателства не може да се направи обоснован извод, че класирания на първо място участник по отношение на предложения като ръководител на обекта специалист Алберт Александров е представил доказателства, че отговаря на поставеното изискване на възложителя за участие да е бил ръководител на поне един строителен обект за строителство, което е обект на поръчката. В представената от това лице по преписката автобиография е отбелязано, че същото е било технически ръководител на обекти за изпълнение на ВиК мрежи и съоръжения. Доказателства обаче в подкрепа на това твърдение не са предсатвени. Действително налице е ксерокскопие от трудова книжка където е отразено, че в по време на трудовото си правоотношение в ЕТ "Бяла магия" Алберт Александров е бил назначен на длъжност технически ръководител. От този факт обаче не може да се изведе заключението, че е бил ръководител на конкретен строителен обект за строителство, което е обект на поръчката, каквото е изискването на възложителя. Такива доказателства не са налични и в административната преписка. Още повече, както вече беше отбелязано Алберт Александров е предложен за ръководител на обекта, а не за технически ръководител, за която длъжност възложителя е поставил различни изисквания към предложените специалисти. При този изход на спора претенциите на касатора за присъждане разноски за производството се явяват неоснователни. По изложените съображения и на основание чл. 122е ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение,