Определение № 119 от 27.05.2020 г. на ВКС по гр. д. № 1106/2020 г.

Производството е по чл.288 ГПК.

Делото е образувано по повод подадената касационна жалба срещу решение от 20.11.2019г. по гр.д.№369/19 на АС Варна, с което е уважен иск с правно основание чл.74 ЗОПДНПИ /отм./ вр. §5, ал.2 ЗПКОНПИ.

Жалбоподателят –М. А. М., в писмено становище, чрез процесуалния се представител поддържа, че в решението е даден отговор на правни въпроси от значение за спора в противоречие с практиката на ВКСи които са отзначение за точното приложение на закона и развитие на правото. Моли да се допусне касационно обжалване.

Ответникът- Комисия за противодействие на корупцията и за отнемане на незаконно придобито имущество/КПКОМПИ/, чрез процесуалния си представител, в писмено становище поддържа, че не следва да се допуска касационно обжалване.

Върховният касационен съд, състав на четвърто г.о., прие следното:

С обжалваното решение въззивният съд, като е отменил първоинстанционното решение частично, е отхвърлил иска на КПКОМПИ за отнемане на сумата от 570 лева, съставляваща разликата над сумата от 109 660,05 лева до присъдения от първоинстанционния съд размер от 110 230,05 лева, представляващи получени от трети лица парични преводи с неустановен законен източник и непреобразувани в друго имущество, на основание чл.74 ЗОПДНПИ /отм./ вр. §5, ал.2 ЗПКОНПИ.

Със същото решение въззивният съд, като е потвърдил първоинстанционното решение е отнел в полза на държавата:

• недвижим имот, находящ се в [населено място], [улица], представляващ УПИ ... от кв..., с площ ...кв.м., при граници: [улица], УПИ ..., УПИ ..., УПИ ..., УПИ ..., УПИ ... и УПИ ..., ведно с построените в имота полумасивна жилищна сграда с декларирана застроена площ ... кв.м., лятна кухня с декларирана застроена площ ... кв.м.;

• сумата 17 110,91лв., постъпила по разплащателна сметка в лева № 20853105 в „Банка ДСК“ЕАД с титуляр М. А., представляваща парични средства, нетрансферирани по други банкови сметки и непреобразувани в друго имущество;

• сумата 3 802 лв., постъпила по спестовен влог в лева № 19319623 в „Банка ДСК“ЕАД с титуляр М. А., представляваща парични средства, нетрансферирани по други банкови сметки и непреобразувани в друго имущество;

• сумата 109 660,05 лева, представляваща получени парични преводи от трети лица с неустановен законен източник и непреобразувани в друго имущество;

• сумата 200 лв., представляваща паричната равностойност на лек автомобил А. Р. .. с рег. [рег.номер на МПС], дата на първа регистрация 29.10.1999г.;

• сумата 1 900 лв., представляваща паричната равностойност на лек автомобил О. В. с рег. [рег.номер на МПС], дата на първа регистрация 28.08.2003г.

Предявеният иск е с правно основание чл.74 ЗОПДНПИ /отм./, вр. § 5, ал.2 ЗПКОНПИ, като до изменението на §5, ал.2 /ДВ бр.1/2019г./, производството се е развивало по реда отменения ЗОПДНПИ. С оглед настъпилата в хода на първоинстанционното разглеждане на иска законодателна промяна, приложим към настоящия момент е ЗПКОНПИ.

От ангажираните по делото писмени доказателства е видно, че с Протокол № ТД04ВА/УВ-10078/21.07.2017г. на Директора на ТД на КОНПИ – Варна, по повод постъпило уведомление от Окръжна прокуратура - Разград с вх.№ УВ-1136/18.07.2017г. за повдигнато по ДП № 290 ЗМ-19/2017г. обвинение срещу М. М. за извършено престъпление по чл.255, ал.3, вр. ал.1, т.1, вр. чл.26, ал.1 НК и по чл.212, ал.1, вр. чл.26, ал.1 НК, е образувана проверка за установяване на значително несъответствие в имуществото на същата. Първото от двете обвинения попада в приложното поле на чл.22, ал.1, т.18 ЗОПДНПИ /отм./, респ. чл.108, т.18 ЗПКОНПИ.

Установено е, че М. М. е осъдена в извършването на престъпления по повдигнатите й обвинения с влязла в сила присъда № 62/03.11.2017г., постановена по НОХД № 365/2017г., а именно, че в периода 01.01.2011г. – 30.04.2017г. не е декларирала получен от нея облагам доход по чл.35, т.6 ЗДДФЛ в размер на общо на 148 022,96 лева и избегнала заплащането на следващите се за него данъци - престъпление по чл.255, ал.3, вр. ал.1, т.1 вр. чл.26, ал.1 НК и за това, че използвайки документи с невярно съдържание неправомерно е получила чуждо движимо имущество – парична сума в размер на 2 135 лева, собственост на Агенция „Социално подпомагане“, с намерение да ги присвои - престъпление по чл.212, ал.1, вр. чл.26, ал.1 НК.

Констатирано е, че въз основа на доклад по чл.27, ал.4 ЗОПДНПИ е взето Решение № 362/20.06.2018г. за образуване на производство за отнемане на незаконно придобито имущество и внасяне на искане за налагане на обезпечителни мерки, по което искане е постановено определение № 530/26.06.2018г. по ч.гр.д. № 161/2018г. на ОС – Разград.

Установено е, че към датата на вземане на решението за образуване на производство по отнемане /20.06.2018г./ едногодишният срок по чл.27, ал.1 ЗОПДНПИ /отм./ за извършване на проверката по чл.21, ал.2 ЗОПДНПИ /отм./ не е бил изтекъл.

Констатироно е, че проверката на Комисията обхваща периода 23.03.2009г. – 21.07.2017г., което е в рамките на 10-годишния период по см. на чл.27, ал.3 ЗОПДНПИ /отм./.

Установено е по делото, че в периода 23.03.2009г. – 21.07.2017г. жалбоподателката - ответник по иска, е придобила в лична собственост следното имущество:

1.С нот.акт № ...г. на нотариус с рег. № .. М. М. е закупила недвижим имот, находящ се в [населено място], [улица], представляващ УПИ № .. от кв..., с площ ...кв.м., при граници: [улица], УПИ .., УПИ .., УПИ .., УПИ .., УПИ .. и УПИ .., ведно с построените в имота полумасивна жилищна сграда с декларирана застроена площ ...кв.м., лятна кухня с декларирана застроена площ ... кв.м. Вписаната в нот.акт придобивна цена е 5 500 лева, като съгласно неоспореното заключение на в.л. по СТЕ пазарната стойност на този имот към датата на придобиването му е 12 000 лева.

2.С договор от 07.06.2013г. М. М. е придобила л.а. А.а Р., с рег. [рег.номер на МПС] за сумата от 987 лева, съгласно посоченото в договора. Този автомобил е снет от регистрация на 09.02.2017г.

3.Съгласно договор за покупко-продажба от 27.12.2016г. М. М. е закупила л.а. О. В., рег. [рег.номер на МПС] за сумата от 580 лева. Същият е отчужден от нея на 02.11.2017г., т.е. след края на проверявания период, за което обстоятелство липсва спор между страните.

Установено е, че общата пазарна стойност на придобитото от въззивницата имущество през проверявания имот, описано по-горе, съобразно приетите пазарни оценки към датата на придобиването /отчуждаването и съгласно разпоредбата на чл.69, ал.2 ЗОПДНПИ /отм./, съответно чл.148, ал.2 ЗПКОНПИ е 16 400 лева /в тази сума е включена посочената от вещото лице по оценителната експертиза придобивна стойност на л.а. О. В., доколкото същият е отчужден след края на проверявания период/.

Прието е за безспорно по делото, че през проверявания период въззивницата е получавала, чрез международна система за бързи разплащания, парични преводи от чуждестранни лица. Съгласно влязлата в сила присъда № 62/03.11.2017г. по НОХД № 365/2017г. на ОС - Разград и представените в наказателното производство доказателства за това, получените от нея по този начин суми от трети лица са в размер на 148 022,96 лева, като твърдения за основанието за получаването на тези преводи не са наведени.

Прието е, че с част от получената сума от 148 022,96 лева жалбоподателката е закупила недвижимия имот и двата леки автомобила, както и че част от тези средства са внесени по банкови сметки в Банка ДСК. Във връзка с последното и съобразно заключението на в.л. по ССЕ, при съобразяване прехвърлянето на суми от една сметка в друга, е установено, че размерът на направените вноски възлиза на сумата от 23 762,91 лева. Освен тях, по втора банкова сметка с наредител Фондова борса, срещу законността на която няма твърдения в исковата молба, е преведена сума в общ размер на 5 070,32 лева, като за част от получени от жалбоподателката социални плащания, а именно за сумата от 2 135 лева е прието с влязлата в сила присъда, че същите са получени в резултат на извършеното престъпление по чл.212, ал.1 НК.

Що се отнася до установяване размера на обичайните разходи по см. на §1 т.6 ДР на ЗОПДНПИ /отм./, респ. §1 т.9 ЗПКОНПИ, то съдът е съобразил прието поделото заключение на ССЕ, според което същите за семейството на въззивницата за целия проверяван период възлизат на общата сума от 48 124 лева, като направените от нея разходи за такси и данъци за същия период вещото лице е изчислило, че са в размер на 1 102,13 лева, т.е. общо направените обичайни и извънредни разходи са в размер на 49 266,13 лева.

Съдът е посочил, че съгласно разпоредбата на §1, т.7 ЗОПДНПИ /отм./ преценката за това налице ли е значително несъответствие, необходима предпоставка за отпочване на производството по отнемане на незаконно придобито имущество, следва да бъде направена въз основа на съпоставката между придобитото през проверявания период имущество и нетния доход на проверяваното лице, последния формиран като разлика от получените доходи, приходи или източници на финансиране и извършените обичайни и извънредни разходи /§1, т.5/. Посочено е, че в разпоредбата на § 1, т.4 законодателят е посочил кои постъпления в имуществото съставляват доходи, приходи или източници на финансиране и макар и изброяването да не е изчерпателно, то несъмнен е изводът, че се има предвид само законно получените доходи, приходи и източници на финансиране. Съдът се е позовал и на съображенията изложени в мотивите на Решение № 13/2012г. на КС по к.д. № 6/2012г., съгласно които целта на проверката, извършвана от органите по ЗОПДНПИ, е установяване дали е налице значително несъответствие в имуществото на проверяваното лице, т.е. дали натрупването на неговото богатство може да бъде обяснено с конституционно признатите и законово регламентирани източници - предприемаческа дейност, упражняване на свободна професия, трудов или граждански договор, наследяване и пр.

Съдът е приел, че от значение за формиране на величината, необходима за извършване на съпоставката между доходи и имущество е преценката дали даден доход/приход/източник на финансиране е законен или не, като законността от своя страна се определя от основанието за неговото реализиране. Прието е, че когато същото не произтича от забранена от закона дейност, то следва да се приеме, че доходът е законен, а доколкото законните източници са посочени в Конституцията и доразвити в по-детайлно в отрасловото законодателство, то изводът дали даден доход е законен или не следва да бъде направен на база тази регламентация и установения правен ред. Прието е, че законодателят е възложил в тежест на проверяваното лице да установи основанието за придобитото от него имущество, т.е. че същото е законно и непосочването или недоказването на твърдяното основание относно произхода на средствата е равнозначно на неустановеност на законността на придобитото с тях имущество, освен ако от твърденията и ангажираните от ищцовата страна основанието може да изведе по несъмнен начин..

Прието е, че по отношение на получените чрез системите за бързо разплащане суми от трети лица, не са наведени каквито и да било твърдения за основанието на тяхното плащане, поради което и само на това основание не следва да бъдат отнесени в графата доход по см. на § 1, т.4 ЗОПДНПИ /отм./ и определянето на тези постъпления като подлежащ на облагане доход по см. на чл.35, т.6 ЗДДФЛ не означава, че същият е законен. Съдът е счел, че така получените парични средства следва да бъдат отнесени в перото придобито имущество, на основание чл.1, ал.2 ЗОПНПИ /отм./ вр. §1, т.1 от същия, при съобразяване частичната им трансформация в придобитите недвижим имот, МПС и банкови влогове.

Прието е, че като придобит в резултат на престъпление, т.е. на забранена от закона дейност не съставлява законен доход и получената сума от 2 135 лева, предмет на цитираната по-горе наказателна присъда.

При ката установените обстоятелства съдът е счел, че нетният доход на жалбоподателката, формиран като разлика от законно признатите доходи, приходи и източници на финансиране, възлизащи в настоящия случай в размер на 3 035,33 лева /законно получените социални плащания, постъплението от фондовата борса и начислените по банковите сметки лихви, доколкото последните касаят и други превеждани по сметката суми, / и направените обичайни и извънредни разходи в размер на 49 226,13 лева, е отрицателна величина - минус 46 190,80 лева.

Прието е, че досежно неправомерно получените социални помощи, същите вече са предмет на присъждане в полза на държавата с уважения в наказателното производство граждански иск, поради което и не се включват в имуществото.

При тези данни е прието, че несъответствието между имущество и нетен доход за целия проверяван период е в размер на 194 213,78 лева, което е значително по см. на §1, т.7 ДР на ЗОПДНПИ /в ред. към датата на образуване на проверката/.

Прието е, че установеното несъответствие предпоставя основателността на искането за отнемане на придобитото през проверявания период имущество, за което не е установен законен източник. Прието е, че това важи и за имуществото, придобито в този период, но е отчуждено или липсва, като на основание чл.72 ЗОПДНПИ /отм./, аналогично чл.151 ЗПКОНПИ в този случай се отнема неговата равностойност, като изключение е налице по отношение на извършените разпоредителни сделки, които са непротивопоставими на държавата, в който случай отчужденото имущество се отнема от приобретателите. Съдът е приел, че именно на основание чл.72 ЗОПДНПИ /отм./, респ. чл.151 ЗПКОНПИ на отнемане подлежи и равностойността на липсващите парични средства, постъпили в патримониума на проверяваното лице, за които не е установен законен произход, независимо дали са били вложени по банков влог или са останали нетрансформирани в друго имущество, тъй като същите съставляват част от незаконно придобитото имущество, т.е. не се разглеждат като доход или платежно средство, а като имуществен актив с определен стойностен еквивалент, извод за което следва и от даденото легално определение от законодателя за понятието "имущество" в разпоредбата на §1, т.1 ЗОПДНПИ /отм./, респ. §1, т.4 от действащия ЗПКОНПИ.

По изложените съображения съдът е приел, че в настоящия казус основателно се явява искането на КПКОПНИ за отнемане в полза на държавата на придобития от въззивницата съгласно нот.акт № ...г. недвижим имот в [населено място]; равностойността на отчуждения след края на проверявания период л.а. О. В. до размер на 1 900 лева, съставляваща пазарната му стойност към датата на отчуждаването съгласно заключението на вещото лице; равностойността на бракувания л.а. А. Р. в претендирания от ищцовата страна размер от 200 лева, доколкото пазарната стойност към този момент по заключението на вещото лице надвишава тази сума; сумата от 3802 лева, представляваща стойността на направени вноски по банкова сметка № 19319623, нетрансферирани в друга сметка и нетрансформирани в друго имущество; сумата от 17 110,91 лева, представляваща стойността на направени вноски по банкова сметка № 20853105, нетрансферирани в друга сметка и нетрансформирани в друго имущество.

Относно искането за отнемане на останалата част от получените чрез парични преводи от трети лица 148 022,96 лева, въззивният съд е приел, че след приспадане на придобитото с част от тези средства имущество, вкл. и направените вноски по двете банкови сметки, остатъкът от същите възлиза на сумата от 109 660,05 лева, до който размер искането е прието за основателно.

В изложение по чл.284, ал.3 ГПК жалбоподателката, чрез процесуалния си представител поддържа, че в решението е даден отговор на правни въпроси от значение за спора: получаване на парични суми чрез системи за бързи разплащанияе от лица в чужбина, чрез превод по сметка в банка,в брой и други имат ли значение при определяне незаконността на дохода по смисъла на чл.1, ал.2 ЗОПДНПИ/отм./ или законността по смисъла на пор.1, т.4 ДРЗОПДНПИ/отм./ и пар.1, т.2 ДР ЗПКОНПИ, вр. пар.5, ал.2 ПЗРЗПКОНПИ или законността се определя от основанието или неговата липса? Ако самото основание за придобиване на дохода страда от някакъв порак това води ли до извода, че доходът е с незаконен произход и представлява имущество, което подлежи на отнемане ?,подлежат ли на отнемане суми съществували по банкови сметки, но неналични към момента на предявяване на иска, нито към края на проверявания период и следва ли да бъдат отнесени към придобито имущество на основание чл.1, ал.2 ЗОПНПИ /отм./, вр.пар.1, т.1 от същия. Поддържа, че са налице основания по чл.280, ал.1, т.1 и 3 ГПК за допускане на касационно обжалване. Позовава се на решения от 14.02.2019г. по гр.д.№4143/2017г., ІІІ г.о., от 16.09.2019г. по гр.д.№1998/2018г., ІV г.о., от 16.02019г. по гр.д №1998/2018г., ІV г.о., от 08.02.2015г. по гр.д. №5562/2013г., ІV г.о. и решение от 18.05.2018г. по гр.д. №3224/2017г., ІV г.о.

На настоящият състав е служебно известно, че с определение № 8181/ 02.04.2019 г. по гр.д. № 704/ 2017 г. Софийски градски съд е направил преюдициално запитване по множество въпроси, отправени до Съда на Европейския съюз (СЕС) за изясняване на редица въпроси сред които:

1. Наказателна по смисъла на Директива 2014/42/ЕС на Европейския парламент и на Съвета от 3 април 2014 г. за обезпечаване и конфискация на средства и облаги от престъпна дейност в Европейския съюз или гражданско-правна е мярката по отнемане на незаконно придобито имущество, предвидена в ЗОПДНПИ (отм), ако:

.......

C) единствено условие за отнемане е въвеждането на необорима презумпция за незаконност на цялото имущество, за което не е установен законен източник (без предварителна регулация на значението на „законен/незаконен източник“);

D) преурежда законността на придобитото имущество за всички засегнати лица (проверявано, трети лица и техните съконтрахенти в миналото) с обратна сила за 10 години назад като резултат на недоказване на източници на придобиване на имуществото на проверяваното лице, за чието доказване не е съществувало законно задължение към момента на придобиването на конкретното имуществено право?

............

4. Следва ли презумпцията за невиновност, закрепена в член 48, параграф 1, изискването за зачитане на правото на защита, установено в чл. 48, параграф 2 от Х. на основните права на ЕС и принципът на ефективност да се тълкуват в смисъл, че допускат национална правна уредба като тази по главното производство, която:

• създава презумпция за престъпен характер на имущество с неустановен или недоказан произход (чл. 1, ал. 2 ЗОПДНПИ (отм.); • създава презумпция за наличие на основателно предположение за незаконно придобито имущество (чл.21, ал.2 ЗОПДНПИ отм.); • размества доказателствената тежест за доказване на произхода на имуществото и средствата за неговото придобиване не само за проверяваното лице, а и за третите лица, които трябва да доказват произход не на своето, а на имуществото на праводателя си, дори когато придобиването е възмездно; • въвежда „имущественото несъответствие“ като единствено и решаващо доказателство за наличие на незаконно придобито имущество; • размества доказателствената тежест за всички засегнати лица, а не само за осъденото лице, и то преди и независимо от неговото осъждане; • допуска прилагането на методика за правно и икономическо проучване и анализ, въз основа на която се установява предположението за незаконен характер на съответното имущество, както и неговата стойност, което предположение е обвързващо за решаващия съдебен орган, без той да може да осъществи пълен съдебен контрол върху съдържането и прилагането на методиката? 5. Следва ли чл. 5 (1) от Директива 2014/42/ЕС на Европейския парламент и на Съвета от 3 април 2014 година за обезпечаване и конфискация на средства и облаги от престъпна дейност в Европейския съюз да се тълкува в смисъл, че допуска националният закон да замени разумното предположение (въз основа на събраните по делото и преценени от съда обстоятелства), че имуществото е придобито чрез престъпно поведение, с предположението (презумпцията) за противоправност на източника на забогатяване, която се основава единствено на установено обстоятелство, че забогатяването е над посочена в националния закон стойност (например 75 000 евро в продължение на 10 години)? 6. Следва ли правото на собственост, в качеството му на общ принцип на правото на Европейския съюз, установено в член 17 от Х. на основните права на Европейския съюз, да се тълкува в смисъл, че допуска национална правна уредба като тази по главното производство, която:

• въвежда необорима презумпция относно съдържанието и обхвата на незаконно придобитото имущество (чл. 63, ал.2 ЗОПДНПИ отм.); • въвежда необорима презумпция за недействителност на сделки на придобиване и разпореждане (чл. 65 ЗОПДНПИ отм.) или • ограничава правата на третите лица, притежаващи или претендиращи самостоятелни права върху имуществото, обект на отнемане чрез процедурата за уведомяването им за делото по реда на чл. 76, ал. 1 ЗОПДНПИ (отм.)?

....

Настоящият състав намира, че повдигнатите от жалбоподателката въпроси предполагат тълкуването на Директива 2014/42/ ЕС на Европейския парламент и на Съвета от 3 април 2014г. за обезпечаване и конфискация на средства и облаги от престъпна дейност в Европейския съюз и са свързани с посочените по-горе въпроси, които са поставени пред СЕС с определение № 8181/ 02.04.2019 г. по гр.д. № 704/ 2017 г. на Софийски градски съд, като образуваното по запитването дело С-319/19 продължава да е висящо. За установената привременна пречка за разглеждане допустимостта на касационното производство по чл. 633, вр. чл. 631, ал. 1 ГПК от значение е и това, че последната инстанция има не само правото, но и задължението да отправи преюдициално запитване до СЕС в случаите, когато тълкуването на разпоредба от правото на ЕС е от значение за спора (така чл. 267, ал. 3 ДФЕС, а и чл. 629, ал. 3 ГПК), каквото е конкретното дело. Ето защо висящото пред СЕС дело обуславя необходимостта от спиране на производството по настоящето дело до постановяване на решение по преюдициалното запитване.

При тези мотиви, съдът