Решение № 9186 от 9.07.2020 г. на ВАС по адм. д. № 2039/2020 г.

Решение № 9186 от 9.07.2020 г. на ВАС по адм. д. № 2039/2020 г., IV о., докладчик съдията Мира Райчева Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на Б. Й., чрез пълномощника адв. Димитров, срещу решение № 7252 от 25.11.2019 г. по адм. д. № 6821/2019 г. на Административен съд София- град. В касационната жалба са изложени твърдения, че решението на АССГ е неправилно и противоречиво. Отправя се искане до Върховния административен съд да го отмени, като вместо него постанови друго, с което да прогласи нищожността на Заповед № 5364з-1919/16.06.2016 г., издадена от Директора на Дирекция "Миграция", в частта, с която му е наложена принудителна административна мярка /ПАМ/ "Забрана за влизане на територията на РБългария за срок от 5 години". Касационната жалба се поддържа от пълномощника в проведеното с. з. Ответникът- Директорът на Дирекция "Миграция", чрез пълномощника юрк. Терзийска, изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за недопустимост на касационната жалба. Поддържа, че в разпоредбата на чл. 46, ал. 1 Закона за чужденците в Република България /ЗЧРБ/ законодателят е посочил, че заповедите за налагане на принудителни административни мерки могат да се обжалват при условията и по реда на АПК, а съгласно ал. 2, т. 2 и 3 на същия член, заповедите за налагане на забрана за влизане и експулсиране, подлежат на обжалване пред съответния административен съд по реда на АПК, като решението на съда е окончателно /изм. – ДВ, бр. 77 от 2018 г., в сила от 1.01.2019 г. / Касационната жалба е подадена от надлежна страна и в рамките на преклузивния срок по чл. 211 от АПК, но в една своя част е против съдебен акт, който, от една страна, не е неблагоприятен за лицето, а от друга- не подлежи на оспорване, поради което е частично недопустима. С обжалваното решение съдът е отменил, по жалбата на Б. Й., [гражданин], Заповед № 5364 з-1919 от 16.06.2019 г. на директора на дирекция "Миграция" в Министерството на вътрешните работи, с която на основание чл. 42, ал. 1, т. 1 и ал. 2, чл. 42з, ал. 1, т. 1 във вр. чл. 10, ал. 1, т. 6 от ЗЧРБ на лицето са наложени принудителни административни мерки "експулсиране" и "забрана за влизане и пребиваване на територията на държавите - членки на Европейския съюз" за срок от пет години, като вместо нея е наложил на Б. Й. ПАМ "забрана за влизане на територията на Р България" и е отменил горепосочената заповед в частта, с която на Б. Й. е наложена ПАМ "експулсиране". Съгласно разпоредбата на чл. 46, ал. 2 от ЗЧРБ заповедите за отнемане на правото на пребиваване в Република България на основанията по чл. 10, ал. 1, т. 1 и 1а; налагане на забрана за влизане и пребиваване на територията на държавите - членки на Европейския съюз на основанията по чл. 10, ал. 1, т. 1 и 1а, и експулсиране, подлежат на обжалване пред съответния административен съд по реда на Административнопроцесуалния кодекс, като решението на съда е окончателно. Разпоредбата е в сила от 01.01.2019 г. В тези случаи е налице изрично изключение от разпоредбата на чл. 131 АПК, което е предвидено в закон, поради което общата разпоредба за двуинстанционност на съдебното производство по оспорване на индивидуален административен акт е неприложимо. В случая, с оспорения административен акт са приложени две принудителни административни мерки - "експулсиране" и "забрана за влизане и пребиваване на територията на държавите - членки на Европейския съюз". По отношение на оспорването на принудителната мярка "експулсиране" е проведен предвидения в разпоредбата на чл. 46, ал. 2 ЗЧРБ съдебен контрол, като решението на Административен съд – София-град в тази част е окончателно. За прецизност следва да се посочи, че макар с диспозитива на решението си АССГ двукратно да е отменил процесната заповед в частта й, с която е наложена ПАМ "експулсиране" на Б. Й.- веднъж като издадена при съществено процесуално нарушение и втори път, при произнасянето си по съществото на спора с отмяната на заповедта, то в настоящото решение съдът следва да се произнесе с един диспозитив, с който да бъде оставена без разглеждане касационната жалба на Б. Й. срещу Решение № 7252 от 25.11.2019 г. на Административен съд – София-град, по адм. дело № 6821/2019 г., в частта, с която е отменена Заповед № 5364 з- 1919 от 16.06.2019 г. на директора на Дирекция "Миграция" в Министерството на вътрешните работи, в частта, с която на Б. Й. е приложена принудителна административна мярка "експулсиране", като процесуално недопустима. Наред с това, съдебният акт не е неблагоприятен за страната в така визираната си част, поради което не е налице и правен интерес от обжалването. По отношение на принудителната административна мярка "забрана за влизане и пребиваване на територията на държавите - членки на Европейския съюз", приложена на основание чл. 42з, ал. 1, т. 1 във вр. 10, ал. 1, т. 6 ЗЧРБ, цитираното изключение на чл. 46, ал. 2 е неотносимо. В частта по отношение на мярката "забрана за влизане и пребиваване на територията на държавите - членки на Европейския съюз" е приложим чл. 46 ЗЧРБ, съгласно който заповедите за налагане на принудителни административни мерки могат да се обжалват при условията и по реда на Административнопроцесуалния кодекс. В тази част касационната жалба е допустима, а по съществото й съдът приема следното: С обжалваното решение е отменена Заповед № 5364 з-1919 от 16.06.2019 г. на директора на дирекция "Миграция" в Министерството на вътрешните работи, с която на Б. Й. е наложена ПАМ "забрана за влизане на територията на Р България" за срок от 5 години. За да отмени заповедта в тази нейна част, съдът е приел, че същата е незаконосъобразна на основание чл. 146, т. 3 АПК, тъй като е налице съществено процесуално нарушение. С определение № 13560/11.10.2019 г. на ВАС, Седмо отделение, по адм. д. № 11214/2019 г. е прието, че заповедта е връчена на жалбоподателя при съществено нарушение на административно- производствените правила- връчена е без да са вписани имената на преводача. Доколкото посоченото определение е задължително за първостепенния съд, то според решаващия състав следва да се приеме, че е налице съществено процесуално нарушение, обуславящо отмяната на заповедта в горепосочената част. По- нататък в мотивите на решението е посочено, че на основание чл. 173, ал. 1 АПК и доколкото решаването на въпроса не е предоставен на преценката на административния орган, то съдът дължи да се произнесе по същество. В тази връзка е прието от административния съд, че не се установява ненадлежно уведомяване, което да доведе до лишаване на лицето от участие в административното производство. Според съда не се спори, а и се установява, че жалбоподателят е бил осъден за умишлено престъпление на територията на Р България, което според българския закон се наказва с не по-малко от 1 година лишаване от свобода / в случая присъдите са по НОХД № 1206/2015 г. на РС Стара Загора и НОХД № 815/2015 г. на РС Казанлък. Като е приел, че посочените факти са основание по чл. 42з, ал. 1, т. 1 вр. чл. 10, ал. 1, т. 6 от ЗЧРБ за постановяване на ПАМ за срок от 5 години, при решаването на спора по същество, след отмяната на акта в обсъжданата част, е наложил на Б. Й. ПАМ "забрана за влизане на територията на Р България" за срок от 5 години. Горепосоченото решение е неправилно в частта, с която е отменена процесната заповед в частта, с която на лицето е наложена ПАМ "забрана за влизане на територията на Р България" за срок от 5 години, и е недопустимо в частта, с която съдът му е наложил ПАМ "забрана за влизане на територията на Р България" за срок от 5 години. На основата на вътрешно противоречиви мотиви съдът е приел, че заповедта е издадена при съществени процесуални нарушения. След като е отчел, от една страна, че само уведомяването на лицето за заповедта е ненадлежно, по съображенията, визирани по- горе в мотивната част на настоящия съдебен акт, съдът, от друга страна, е достигнал до извода, че въпреки това правото на защита на Й. е упражнено в пълен обем. Въз основа на това настоящият състав намира за необоснован извода на административния съд, че са налице предпоставки за отмяна на заповедта в обсъжданата част, поради наличие на порок по чл. 146, т. 3 АПК. Налице е порок единствено при уведомяването на жалбоподателя, но това не обуславя по необходимост извод за наличие и на пороци при издаването на заповедта. Спазен е наред с това и материалния закон и това правилно е установено от решаващия съд. Административният орган, при издаването на заповедта не е нарушил и чл. 44, ал. 2 ЗЧРБ, доколкото от събраните по делото доказателства се установява, че той е съобразил всички предвидени в нея предпоставки. Изложеното обуславя извода, че решението на административния съд, в частта, с която е отменена процесната заповед следва да бъде отменено и при изяснена фактическа обстановка следва да бъде постановено друго, с което да бъде отхвърлена жалбата в горепосочената част. Решението в частта, с която съдът се е произнесъл по същество на основание чл. 173, ал. 1 АПК, като е наложил на Б. Й. ПАМ "забрана за влизане на територията на Р България" за срок от 5 години, е недопустимо. Съдът няма компетентност да се произнесе по реда на чл. 173, ал. 1 от Административнопроцесуалния кодекс, доколкото за налагането на ПАМ съществува друг ред и друга компетентност. Постановявайки диспозитив в посочения смисъл, съдът е излязъл извън правомощията си по чл. 173, ал. 2 АПК, извън пределите на правораздавателната си власт, поради което е постановил недопустимо решение. Предвид това, решението в частта, с която е наложена ПАМ "забрана за влизане на територията на Р България" за срок от 5 години следва да бъде обезсилено. При този изход на спора и предвид частичното уважаване на касационната жалба, разноски на страните не се дължат. Така мотивиран, Върховният административен съд