Решение № 5376 от 17.04.2013 г. на ВАС по адм. д. № 8775/2012 г.

Решение № 5376 от 17.04.2013 г. на ВАС по адм. д. № 8775/2012 г., V о., докладчик съдията Мариета Милева Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на кмета на община Сливница против решение № 430 от 21.05.2012 г. по адм. дело № 85/2012 г. на Административен съд София - област, с което е отменена заповед № 1/09.01.2012 г. на същия административен орган, с която на основание чл. 106, ал. 1, т. 2 от Закона за държавния служител (ЗДСл) служебното правоотношение на Марияна Григорова Варадинова е прекратено поради съкращаване на длъжността. Жалбоподателят поддържа, че съдебният акт е постановен в нарушение на материалния закон, тъй като заповедта е след съкращаване на заеманата от служителката длъжност. Моли решението да бъде отменено и да се постанови нов акт по същество, с който жалбата на Варадинова против заповедта за прекратяване на служебното правоотношение да бъде отхвърлена. Ответницата не изразява становище по касационната жалба. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на жалбата. Като взе предвид изложеното в жалбата и данните по делото настоящият състав на Върховния административен съд, пето отделение, констатира следното: Касационната жалба е подадена в срока по чл. 211 от АПК и от страна, за която съдебният акт е неблагоприятен, поради което е допустима. Разгледана по същество, касационната жалба е неоснователна по следните съображения: Решението на Административен съд София - област е законосъобразно. Правилно съдът приема, че оспорената заповед № 1/09.01.2012 г., с която служебното правоотношение на ответницата в касационното производство и жалбоподател пред първоинстанционния съд е прекратено, е издадена от компетентния орган (съгласно чл. 44, ал. 1, т. 3 от Закона за местното самоуправление е местната администрация (ЗМСМА) кметът на общината е орган по назначаването за държавните служители в общинската администрация) и в съответствие с изискванията на чл. 108, ал. 1 от ЗДСл - същата е в писмена форма, съдържа правното основание за прекратяване, придобития на държавна служба ранг, както и дължимите обезщетения, които в случая следва да се изплатят на основание чл. 61 от ЗДСл. Аргументирано и законосъобразно е и заключението, че въпреки това атакуваната заповед следва да бъде отменена, тъй като материалноправните предпоставки, визирани в нормата на чл. 106, ал. 1, т. 2 от ЗДСл - съкращаване на заеманата от служителката длъжност не са осъществени. Ответницата по касационната жалба и жалбоподател пред първоинстанционния съд е назначена на единствената бройка за длъжността "финансов контрольор" в дирекция "Общински приходи, бюджет и счетоводство" към общата администрация на община Сливница съгласно длъжностното разписание на общината от 01.08.2009 г. С Решение № 16 от 25.11.2011 г. общинският съвет - Сливница, на основание чл. 21, ал. 1, т. 2 от ЗМСМА, по предложение на кмета на общината, одобрява структурата на Общинска администрация - община Сливница съгласно Приложение № 1, неразделна част от решението. Съгласно решението и приложението към него в общата администрация е създадена дирекция "Административно - правно обслужване и финансово стопанска дейност" с обща численост 15 щатни бройки, като една бройка в дирекцията е за длъжност "главен специалист и финансов контрольор". Въз основа на решението на общинския съвет кметът на общината утвърждава, считано от 01.12.2011 г. ново длъжностно разписание, като в отклонение от предвиденото в решението в дирекция "Административно - правно обслужване и финансово стопанска дейност" вместо предвидената длъжност "главен специалист и финансов контрольор" създава една бройка за длъжността "главен специалист финансово стопанска дейност", а в отдел "ПКМДС, МКБППМН, общинска собственост и други дейност" на специализираната администрация предвижда длъжност "старши експерт и финансов контрольор", каквато по решението на общинския съвет не съществува. Съгласно утвърденото от кмета поименно разписание на длъжностите в общинската администрация към 01.01.2012 г. в дирекция "Административно - правно обслужване и финансово стопанска дейност" не съществува длъжност "главен специалист финансово стопанска дейност". С оглед предприетите длъжностни промени с решението на общинския съвет (в този смисъл е предизвестието до служителката от 06.12.2011 г.), със заповед № 1/09.01.2012 г., предмет на оспорване в настоящото производство, кметът на община Сливница прекратява служебното правоотношение на Марияна Варадинова поради съкращаване на длъжността. При тези данни аргументирано първоинстанционният съд приема, че не са налице основания за прекратяване на служебното правоотношение и заповедта е издадена в противоречие с материалноправните изисквания на чл. 106, ал. 1, т. 2 от ЗДСл. За да възникне основанието, предвидено в цитирания текст, следва да се установи, че длъжността, заемана от служителката като нормативно определена позиция и система от функции, задължения и изисквания не съществува или ако длъжността е запазена, е намален броят на служителите, ангажирани с нейното изпълнение. Установяването на фактическите основания, обосноваващи съкращаване на длъжността, е в тежест на административния орган (чл. 170, ал. 1 от АПК). В случая правилно е преценено, че предпоставките на цитирания текст не са осъществени. С решението на общинския съвет от 25.11.2011 г. длъжността, заемана от служителката не е премахната, тъй като в одобрената от общинския съвет структура в общата администрация на община Сливница е предвидена длъжност "главен специалист и финансов контрольор". Обстоятелството, че в противоречие с решението на общинския съвет, тази длъжност не е включена в утвърденото, считано от 01.12.2011 г. от кмета на общината длъжностно разписание и последвалото поименно, утвърдено от същия орган към 01.01.2012 г., не променя горния извод, тъй като съгласно чл. 21, ал. 1, т. 2 от ЗМСМА единствено общинският съвет е компетентен да одобри структурата и числеността на общинската администрация. Ето защо след като с решението на общинския съвет от 25.11.2011 г. длъжността, заемана от служителката Варадинова не е премахната като наименование и система от функции и изисквания, правилно първоинстанционният съд приема, че към датата на издаване на оспорената заповед длъжността продължава да съществува, поради което не са налице основания за прекратяване на служебното правоотношение на посоченото в заповедта основание. Ето защо като достига до заключение в този смисъл, съдът постановява съдебен акт в съответствие със закона. Съображенията на съдебния състав, свързани с правното значение на приетото по предложение на кмета на общината от общински съвет - Сливница ново решение № 37/27.03.2012 г., също са законосъобразни и следва да бъдат споделени. Правилно е преценено, че последното решение е нов акт, а не такъв за поправка, тъй като с него се променя волята на общинския съвет, изразена в предходното решение № 16/25.11.2011 г. С последното е възприето предложението на кмета на общината, в което е предвидена длъжност "главен специалист и финансов контрольор" и която длъжност съгласно разискванията по решението не се предвижда да бъде премахната (протокол № 2/25.11.2011 г.). Поради това и като постановено след издаване на процесната заповед съвсем аргументирано решение № 37/2012 г. не е взето предвид. Възраженията на касатора, свързани с ниския резултат на служителката при проведения подбор, също са неоснователни. Системата за оценка на служителите при подбор при съкращаване в щата, действаща в общината не се отнася за държаните служители в общинската администрация, тъй като Законът за държавния служител за разлика от Кодекса на труда не предвижда подбор и не предоставя на органа по назначаването право да уволни служители, чиито длъжности не се съкращават, за да останат на работа тези, които имат по-висока квалификация и работят по-добре (чл. 329, ал. 1 от КТ), какъвто е смисълът на системата. Дори да се приеме, че тази система следва да се прилага и за служителите, заемащи длъжности по служебно правоотношение, то в случая подборът е извършен в нарушение на изискванията. Такъв подбор не е проведен между всички държавни служители, а само между петима, избрани по неизвестни критерии. Освен това направена е съпоставка между длъжности, които са ръководни и такива с изпълнителски характер, изискванията, уменията и квалификацията, за които са твърде различни, за да се приеме, че оценката е обективна. Допълнително следва да се посочи, че съображенията относно проведеният подбор са в противоречие с тезата на касатора за съкращаване на заеманата от Варадинова длъжност, в който случай подбор по действащата в общината система не е бил необходим. Поради всичко изложено настоящият състав на Върховния административен съд, пето отделение приема, че при постановяване на оспореното решение не са допуснати посочените в касационната жалба нарушения по смисъла на чл. 209, т. 3 от АПК, които да обосноват извод за неговата отмяна. Съдебният акт е законосъобразен и следва да бъде оставен в сила. По тези съображения и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, пето отделение,