Решение № 17307 от 20.12.2013 г. на ВАС по адм. д. № 14792/2013 г.

Решение № 17307 от 20.12.2013 г. на ВАС по адм. д. № 14792/2013 г., IV о., докладчик съдията Красимир Кънчев Производството е по реда чл. 122е от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ във вр. с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по две касационни жалби. Едната е от Обединение "Хамбург порт консултинг - Портпроект" и от участниците в обединението "Ейч Пи Си Хамбург Порт Консултинг" ООД и "Портпроект" ЕООД, подадена чрез пълномощника адв. Мая Антонова. Другата касационна жалба е от Държавно предприятие (ДП) "Пристанищна инфраструктура". И двете жалби са против т. 1 и т. 2 от решение № 1144 от 18.09.2013 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) по преписка № КЗК-943/960/2013 г. С тези части от решението на КЗК по т. 1 е отменено решение № РД-10-22/15.07.2013 г. на генералния директор на ДП "Пристанищна инфраструктура" за класиране на участниците и избор на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Разработване на концепция за развитие на българските пристанища за обществен транспорт с национално значение на база на очакваните товаропотоци.", а по т. 2 е върната преписката на възложителя за продължаване на процедурата за възлагане на обществената поръчка от етап оценка на техническите предложения на участниците, съобразно мотивите в решение. В първата касационна жалба са изложени доводи за неправилност на обжалваното решение поради нарушения на материалния закон, съществени нарушения на процесуалните правила и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Иска се неговата отмяна в оспорваните му части. Във втората касационна жалба на ДП "Пристанищна инфраструктура" се излагат доводи за неправилност на обжалваното решение поради нарушения на материалния закон и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Иска се отмяна на оспорваните части от решението на КЗК и постановяване на друго, с което да бъде оставено в сила решение № РД-10-22/15.07.2013 г. на генералния директор на ДП "Пристанищна инфраструктура". Ответникът Комисия за защита на конкуренцията, редовно призован не се явява и не взема становище по жалбата. Ответниците Консорциум "Ем Ти Би Ес - инфракеър" и Обединение "Симбиос - Ърнст и Янг", чрез пълномощниците си съответно адв. Александър Пачаманов и адв. Надежда Рангелова, в съдебно заседание и с представени писмени бележки, оспорват и двете касационни жалби и излагат подробни доводи за правилност на обжалваното решение. Молят същото да бъде оставено в сила. Останалите ответници - "Меритайм транспорт бизнес солюшънс Б. В." - Нидерландия и "Инфра Кеър" АД - участници в Консорциум "Ем Ти Би Ес - инфракеър", както и "Симбиос Фъндинг и Кънсалтинг" ГМБХ - Германия и "Ърнст и Янг България" ЕООД - участници в Обединение "Симбиос - Ърнст и Янг", всички редовно призовани, не се явяват и не вземат становища по жалбите. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност и на двете жалбата, поради което предлага решението на КЗК в оспорваните му части, като правилно да бъде оставено в сила. Върховния административен съд намира, че жалбите са подадени от надлежни страни, при наличие на правен интерес от оспорване на обжалваното решение на КЗК и в срока установен в чл. 122е, ал. 1 от ЗОП, поради което са процесуално допустими. Разгледани по същество, жалбите са неоснователни. Производството по преписка № КЗК-943/960/2013 г. на Комисията за защита на конкуренцията е било образувано по жалби на Консорциум "Ем Ти Би Ес - ИнфраКеър" и Обединение "Симбиос - Ърнст и Янг" срещу решение № РД-10-22/15.07.2013 г. на генералния директор на ДП "Пристанищна инфраструктура" за класиране на участниците и избор на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Разработване на концепция за развитие на българските пристанища за обществен транспорт с национално значение на база на очакваните товаропотоци". С обжалваното решение на КЗК по жалбата на Консорциум "Ем Ти Би Ес - ИнфраКеър" с т. 1 е отменено оспорваното решение на възложителя и с т. 2 е върната преписката на възложителя за продължаване на процедурата за възлагане на обществената поръчка от етап оценка на техническите предложения на участниците, съобразно мотивите в решение. А с необжалваната т. 3 е оставена без уважение жалбата на Обединение "Симбиос - Ърнст и Янг". За да постанови резултата по т. 1 и т. 2 от решението си, КЗК е приела, че Консорциум "Ем Ти Би Ес - ИнфраКеър" от техническия показател П 1.1 "Обосновка на участника", по подпоказател "Предложение за изпълнението на основните въпроси (ключовите моменти), свързани с постигането на целите на договора - участникът следва подробно да опише как той ще изпълни (как ще действа относно) най-важните въпроси (ключовите моменти) от изпълнението на поръчката във връзка с постигане целите на договора", е оценен с 3, т. от максимално определените 5, т., което оценяване е в противоречие с одобрената от възложителя методика за оценка на офертите. А от показател П 1.2 "Стратегия на участника", по подпоказател "Списък и предложение за дейности, необходими за постигане целите на договора и на изискванията на Техническата спецификация (за изпълнението на предмета на поръчката)" участникът е оценен с 5 т. от максимално предвидените съгласно методиката за оценка 10 т., като помощната комисия на възложителя не е посочила ясно своите съображения. Освен това по този подпоказател с офертата си участникът е посочил допълнителни дейности, което съобразно одобрената методика за оценка следва да доведе до присъждане на максималните 10 т. Тези посочени допълнителни дейности не са преценявани от Комисията при оценка техническото предложение на участника. Настоящият съдебен състав намира обжалваното решение на КЗК за правилно. По отношение на подпоказател "Предложение за изпълнението на основните въпроси (ключовите моменти), свързани с постигането на целите на договора - участникът следва подробно да опише как той ще изпълни (как ще действа относно) най-важните въпроси (ключовите моменти) от изпълнението на поръчката във връзка с постигане целите на договора" от техническия показател П 1.1 "Обосновка на участника" Консорциум "Ем Ти Би Ес - ИнфраКеър" е оценен с 3 т. от максимално предвидените съгласно методиката за оценка на офертите 5 т. В нарушение на чл. 72, ал. 1, т. 4 от ЗОП в съставения протокол за разглеждането, оценяването и класирането на офертите - протокол № 3 от 11.06.13 г. на помощната комисия на възложителя по чл. 34, ал. 1 от ЗОП, не съдържа кратко описание на предложенията на участниците. Мотивите за оценката по този подпоказател са изложени в съставената оценителна таблица, в която като основание за присъждане на по-малко точки е изложено: 1. не са описани ясно и подробно правилата на финансиращата институция, а именно ОП Транспорт; 2. по отношение на методите за проверка на данни, изследване и проучване на информация, същите не са посочени, а са посочени само различни бази данни откъдето може да бъде събрана информацията. За първия мотив: В методиката за оценка на офертите, която е част от одобрената документация за участие, не е заложено като изискване описание правилата на финансиращата институция, респ. няма критерии такова описание да влияе върху оценката на участника. Като ключов момент е заложено познаване правилата на финансиращата институция, което е различно от описанието им. На оценка подлежи познаването от участника на правилата на финансиращата институция, което става въз основа на техническото предложение на участника, а не само от липсата на подробно описание на правилата на финансиращата институция. Затова мотивите за оценяване по този подпоказател са в противоречие с одобрената от възложителя методика за оценка на офертите. За втория мотив: В техническото предложение на Консорциум "Ем Ти Би Ес - ИнфраКеър" е посочено, че методологията винаги съдържа консултации с участниците на пазара, като оператори, спедитори, транспортни компании. Въз основа на тези консултации получените от органите данни могат да бъдат проверени и/или коригирани при необходимост. Освен това участникът разполага с пълен достъп до различни бази данни, в които може да събира или проверява всички необходими данни. Или участникът е посочил два метода за проверка на данни, изследване и проучване на информация: 1. консултации с участниците на пазара и 2. достъп до различни бази данни. Оценителната комисия е оставила без коментар тези методи. Ако тя е счела, че те не отговарят на изискванията на възложителя, е следвало да ги обсъди и да посочи защо ги изключва. Присъждането на по-малък брой точки без излагане на мотиви за това правилно е преценено от КЗК като съществено процесуално нарушение. По отношение на подпоказател "Списък и предложение за дейности, необходими за постигане целите на договора и на изискванията на Техническата спецификация (за изпълнението на предмета на поръчката)" от техническия показател П 1.2 "Стратегия на участника" Консорциум "Ем Ти Би Ес - ИнфраКеър" е оценен с 5, т. от максимално предвидените съгласно методиката за оценка на офертите 10, т. Следва да се посочи, че и за този подпоказател помощната комисия на възложителя по чл. 34, ал. 1 от ЗОП в нарушение на чл. 72, ал. 1, т. 4 от ЗОП в съставения протокол № 3 от 11.06.13 г. за разглеждането, оценяването и класирането на офертите, не е изложила кратко описание на предложенията на участниците. Мотивите за оценката по този подпоказател, изложени в съставената оценителна таблица, са: 1. не е описан подробно подходът за реализацията на всички анализи и 2. Изброените в дейност 1 от Техническата спецификация анализи, не е видно, че ще доведат до постигане на резултати. Това може да се изведе от изложените мотиви на оценителната комисия. Но дори от тях не е ясно за кои анализи не е описан подхода. А също кои анализи няма да доведат до постигане на резултати. Не е посочено и защо се приема, че част или всички анализи няма да доведат до резултати. КЗК правилно е приела, че мотивите на оценителната комисия са общи. Не са посочени данни от техническото предложение на участника, за да може да се извърши проверка дали изложените мотиви съответстват на методиката за оценка на офертите, приета от възложителя. Не е направен и коментар на предложените от кандидата допълнителни дейности. Затова и в тази част решението на КЗК е правилно. Съответно правилно с т. 2 от оспорваното решение е върната преписката на възложителя за продължаване на процедурата за възлагане на обществената поръчка от етап оценка на техническите предложения на участниците. Това е етапа, в който помощната комисия на възложителя е допуснала посочените по-горе нарушения при оценка офертите на участниците. По изложените съображения настоящият съдебен състав намира за законосъобразни и обосновани правните изводи на КЗК, изведени въз основа на обективно установени фактически обстоятелства, поради което оспорваното решение следва да бъде оставено в сила. При този изход на спора искането на касатора Държавно предприятие "Пристанищна инфраструктура" за присъждане на разноски по делото, предвид разпоредбата на чл. 143, ал. 4 АПК, вр. с чл. 228 АПК, е неоснователно и следва да бъде оставено без уважение. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК вр. чл. 122е, ал. 3 от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение