Решение № 10885 от 18.07.2013 г. на ВАС по адм. д. № 7070/2013 г.

Решение № 10885 от 18.07.2013 г. на ВАС по адм. д. № 7070/2013 г., IV о., докладчик съдията Марио Димитров Производство по чл. 122е от Закона за обществените поръчки /ЗОП/, във връзка с глава дванадесета от АПК. Образувано е по касационна жалба от кмета на община Ценово против решение № 455 от 23.04.2013 г. по преписка № КЗК - 293/2013 г. на Комисията за защита на конкуренцията, с което е отменено като незаконосъобразно Решение № РД-11/021/6.03.2013 г. на кмета на община Ценово за класиране на участниците и определяне на изпълнител за възлагане на обществена поръчка. Излага доводи, че решението е неправилно, незаконосъобразно и постановено в нарушение на процедурните правила. Твърди, че КЗК неправилно е приложила чл. 72, ал. 1, т. 4 от ЗОП, а комисията по оценяване на офертите е изпълнила задължението си и е изложила кратко описание на предложението на оценения участник и е мотивирала извършеното оценяване в съответствие с утвърдената методика. Смята, че неправилно КЗК е приела, че е допуснато нарушение на чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП при отстраняване на участника, като поддържа доводи, че техническото предложение несъответства на изискванията на възложителя. Подробни доводи са изложени от пълномощник адв. Събин Събев с писмено становище. Моли, да се отмени обжалваното решение на КЗК и се остави в сила Решение № РД-11/021/6.03.2013 г. на кмета на община Ценово. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията редовно призован не се явява и не взема становище по жалбата. Ответниците - Консорциум "Райкомерс - Гелак - 2012", с участници "Райкомерс конструкшън" ЕАД, гр. София и "Гелак" ООД, гр. София, чрез пълномощника си адв. Тихомир Тодоров, с писмено становище оспорва жалбата като неоснователна и излага доводи за правилност на обжалваното решение, с искане да бъде оставено в сила и да бъдат присъдени разноските по делото. Ответниците - Обединение "Евро строй", с участници "Крис Груп" ЕООД, гр. Русе и "ВТ Инженеринг" ООД, гр. Русе, редовно призовани не се явяват и не вземат становище по жалбата. Участващият в производство на основание чл. 217, ал. 2 от АПК представител на Върховна административна прокуратура излага становище, че жалбата е неоснователна. Смята, че КЗК правилно и обосновано е приела, че процесното решение на възложителя за извършеното класиране е незаконосъобразно и следва да бъде отменено, а процедурата да се върне на етап извършване на нова преценка на съответствието на офертите с изискванията на възложителя. Излага, че правилно е прието, че в процесния случай назначената от възложителя комисия за разглеждане и оценка на офертите е действала незаконосъобразно, като на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП е предложила участника Консорциум "Райкомерс-Гелак-2012" за отстраняване от участие в процедурата. Смята, че не са точни констатациите на оценителната комисия, че същият не разполага с необходимата техника и изпълнителски състав за изпълнение на обществената поръчка за реконструкция на част от водопроводната мрежа на посочените населени места. Излага, че с атакуваното решение КЗК правилно е приела, че в случая оценителната комисия на възложителя не е изложила мотиви относно класирането на участниците, поради което в обжалваното решение на КЗК не са допуснати нарушения, които да обуславят отмяната му, поради и което оспорването като неоснователно следва да бъде отхвърлено. Настоящият съдебен състав на Върховния административен съд, след като прецени данните по делото и доводите в жалбата в съответствие с чл. 218 и чл. 220 от АПК, приема за установено следното: Жалбата е подадена от надлежна страна и в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество жалбата е неоснователна. С решение № 455 от 23.04.2013 г. по преписка № КЗК - 293/2013 г. на Комисията за защита на конкуренцията, е отменено като незаконосъобразно Решение № РД-11/021/6.03.2013 г. на кмета на община Ценово за класиране на участниците и определяне на изпълнител за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Строително монтажни работи за реализиране на инвестицията по: обособена позиция № 1: договор 18/321/00565 от 11.05.210 г. "Реконструкция на част от водопроводната мрежа на с. Новоград, община Ценово, област Русе", обособена позиция № 2: договор 18/321/00566 от 11.05.210 г. "Реконструкция на част от водопроводната мрежа на с. Караманово, община Ценово, област Русе"", открита с Решение № РД 11/099/4.12.2012 г. на възложителя. Комисията за защита на конкуренцията, след пълна идентификация на субектите и изясняване на фактическите обстоятелства, е приела, че незаконосъобразно е отстранен от процедурата участника Консорциум "Райкомерс - Гелак - 2012" на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП, поради това че, не разполага с необходимата техника и изпълнителски състав (работна ръка) за изпълнение на строителните дейности, след като при проверката на документите за допустимост, веднъж вече е констатирала, че участника разполага с необходимата техника и изпълнителски състав за изпълнение на поръчката. Приела е също така, че оценителната комисия не е разгледала детайлно техническото предложение на класирания на първо място участник, както и не е изтъкнала негово описание в протокола, а изцяло е възприета обосновката заложена в методиката за оценка на възложителя без да се добави нещо малко по-различно, като по този начин е нарушен принципа на равнопоставеност на участниците в процедурата. В тази връзка е приела, че по Протокол № 2/21.02.2013 г. оценителната таблица за техническата оценка на предложенията на участниците, не е издадена в съответствие с изискванията на чл. 72, ал. 1, т. 4 от ЗОП и няма описани предложения на участниците по всеки един от съответните подпоказатели. Обжалваното решение е постановено в съответствие с чл. 122г, ал. 1, т. 2 и ал. 7 от ЗОП, при правилно приложение на материалния закон, обосновано е и при спазване на производствените правила. Въз основа доказателствата по преписката КЗК обективно е установила фактическите обстоятелства по откриване на процедурата за обществена поръчка, извършените действия на комисията по провеждането й и основанията за издаване на решението на възложителя по чл. 73 от ЗОП. В съответствие с чл. 220 от АПК настоящия съдебен състав приема за обективно установени фактическите обстоятелства, въз основа на които правилно е приложен материалния закон - чл. 69, ал. 1, т. 3 и чл. 72, ал. 1, т. 4 от ЗОП. Установено е, че с решение № РД-11/096/20.11.2012 г. на кмета на община Ценово е открита "открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с описания по-горе предмет. С решението са одобрени обявлението и документацията за участие, както и е определен критерий за оценка - "икономически най-изгодна оферта". Относими към възраженията на касатора са установените от КЗК фактически обстоятелства относно изпълнение на техническите изисквания на възложителя и съответствието на техническото предложение на участника Консорциум "Райкомерс - Гелак - 2012" с предварително обявените условия от възложителя, както и извършените действия от комисията за провеждане на процедурата по изпълнение на изискванията на чл. 72, ал. 1, т. 4 от ЗОП. В Раздел 5.4. Минимални изисквания за технически възможности и квалификация от Документацията за участие, възложителят е заложил, че всеки участник трябва да разполага с квалифициран персонал за изпълнение на поръчката, подробно представен във фактическата част на решението - т. 4.1, като изпълнението на това минимално изискване се доказва с декларация /по образец/, съдържаща данни на квалифицирания персонал за изпълнение на поръчката, придружена с приложени заверени копия на дипломи за завършено образование или официални удостоверения за придобита професионална квалификация и/или сертификати. Също така са поставени като Минимални изисквания за технически възможности и квалификация с Документацията за участие, всеки участник да разполага с минимално строително оборудване, подробно описано в т. 4.2 от фактическата част на решението. Указано е с Документацията т. 4.1.3.2. и т. 4.2.3.2., че изпълнителят е уведомен, че не му е разрешено да работи едновременно по целия район на Договора, както и че от него ще се изисква да завърши определени участъци, преди да бъде разрешено на работните му екипи да започнат работа в друга част на селото. С Документацията е одобрен образец № 18 "Техническо предложение" за изпълнение на поръчката, в което участникът следва да посочи срок за изпълнение на поръчката, гаранционни срокове, както и информация относно методологията за изпълнение на поръчката съобразно техническите подпоказатели, а именно: концептуално решение на цялостното изпълнение на дейностите по изпълнение на предмета на обществената поръчка, което да гарантира спазването на крайния срок за изпълнение на проекта; технико-технологична концепция за поетапното затваряне на кръстовищата в хода на изпълнение на предвидените СМР; организация на изпълнението на строителството. Утвърдена е Методика за определяне на комплексната оценка на офертите, за която се определена формула: КО = П1 + П2, където: П1 е оценка на офертата по техническите показатели, а П2 е оценка на офертата по ценови показатели. В оценката на технически показател (П1) са включени дейностите посочени в Образец № 18 описани по-горе, като са дадени степени за оценяването им в зависимост от степента на съответствие, подробно описани във фактическата част на решението на КЗК - т. 7. За участие в процедурата оферти са подали Консорциум "Райкомерс-Гелак-2012" и Консорциум "Евро - Строй". Със Заповед № РД11-001/03.01.2012 г. на кмета на община Ценово е назначена комисия за разглеждане, оценка и класиране на подадените оферти, която е обективирала своята работа в три протокола. По Протокол № 1 от 03.01.2013 г. оценителната комисия е констатирала наличието и редовност на документите за подбор в съответствие с изискването на възложителя, в резултат на което е допуснала двамата участника до етап на отваряне и разглеждане на документите в Плик № 2 "Техническо предложение". По Протокол № 2 от 21.02.2013 г. при отваряне и разглеждане на техническото предложение на участника Консорциум "Райкомерс-Гелак-2012" оценителната комисия е констатирала, че "Техническото предложение" не съответства на изискванията на възложителя, поради което в съответствие с чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП е предложила отстраняването му от участие в процедурата с мотиви, че: "не може да извърши оценка в съответствие с приетата методика и изискванията на възложителя, както и да допусне до по-нататъшно участие в процедурата предложението без да бъдат изложени на риск навременното и качествено изпълнение на договора, предмет на настоящата обществена поръчка, както и интересите на Община Ценово като възложител и на населението и гостите на населените места, в които предстои да бъдат извършени дейностите, предмет на договора. Също е изложила мотиви, че "Предвидените от участника ресурси и организация за изпълнение на договора не гарантират неговото навременно и качествено изпълнение. Предложението на участника не отговаря на предварително обявените условия на възложителя и създава предпоставки за застрашаване на интересите на обществеността". Комисията извършила оценяване само на офертата на Консорциум "Евро - Строй" и по двете обособени позиции, като определила и по двете оценка от 35, т. При оценяване на "Техническото предложение" в Таблица за техническа оценка, оценителната комисия е изтъкнала мотиви от какво се е ръководила при присъждането на точките по всеки един от трите подпоказателя формиращи техническия показател, но не е направила кратко описание на предложенията на участника по всеки един от тези подпоказатели. Комисията е класирала Консорциум "Евро - Строй" на първо място и е предложила същия за изпълнител на поръчката. С Решение № РД-11/021/06.03.2013 г. на кмета на община Ценово е обявено класирането на участниците и определен за изпълнител Консорциум "Евро - Строй", а участникът Консорциум "Райкомерс - Гелак - 2012" е отстранен от участие на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП. Неоснователни са възраженията на касатора относно констатираното от КЗК нарушение на чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОп при отстраняване от участие на Консорциум "Райкомерс - Гелак - 2012". Съгласно чл. 51, ал. 1 от ЗОП за доказване на техническите възможности и/или квалификацията на кандидатите или участниците възложителят може да изиска от тях да представят един или няколко документи, изрично и изчерпателно описани в разпоредбата. В конкретния случай изискването на възложителя е свързано с доказване от страна на участника, че разполага с квалифициран персонал за изпълнение на поръчката (определен в документацията), което се доказва с декларация /по образец/, съдържаща данни на квалифицирания персонал за изпълнение на поръчката, придружена с приложени заверени копия на дипломи за завършено образование или официални удостоверения за придобита професионална квалификация и/или сертификати, както и да разполага с минимално строително оборудване, подробно описано в т. 4.2 от фактическата част на решението. Обосновано и законосъобразно КЗК е приела, че участникът Консорциум "Райкомерс - Гелак - 2012" е изпълнил техническите изисквания на възложителя, които са относими към допустимостта на офертата при разглеждане на документите за съответствие с критериите за подбор в Плик № 1 "Документи за подбор", за което оценителната комисия е съставила протокол в съответствие с чл. 68, ал. 7 от ЗОП. Съгласно чл. 54, ал. 1 от ЗОП при изготвяне на офертата всеки участник трябва да се придържа точно към обявените от възложителя условия, като участник, който не е представил някой от необходимите документи и офертата му не отговаря на предварително обявените от възложителя условия, е основание за отстраняването му от участие в процедурата в съответствие с чл. 69, ал. 1, т. 1 и т. 3 от ЗОП. В случая помощният орган на възложителя се е мотивирал с нередовно "Техническо предложение", което препятства осъществяване на оценяването, както и че с предвидените ресурси и организация за изпълнение на дейностите, не се гарантира навременно и качествено изпълнение. Правилно КЗК е приела, че с предварително обявените от възложителя условия не е поставено изискване да се посочи участието на определен персонал във всяка конкретна дейност, като съотношение квалифициран/неквалифициран, както и какъв приблизителен брой персонал да е зает с изпълнението на поръчката, както и че участникът е изпълнил изискването като е представил Образец № 18 "Техническо предложение" за изпълнение на поръчката, в което освен предложения по трите подпоказателя А, Б и В, е посочил срока за изпълнение на поръчката, гаранционни срокове, както и линеен график и графици за разпределение на ресурсите (работна сила и механизация). Изложените мотиви (от помощния орган и от възложителя) за отстраняване на участника Консорциум "Райкомерс - Гелак - 2012" по чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП не съответстват на предварително обявените от възложителя условия. Относно допустимостта на "Техническото предложение" възложителят не е заложил предварителни критерии за реалистичност по отношение на техника и персонал, както и не е предоставено правомощие на оценителната комисия да отстранява оферта с "Техническо предложение" въз основа на което: "не може да извърши оценка в съответствие с приетата методика и изискванията на възложителя, както и да допусне до по-нататъшно участие в процедурата предложението без да бъдат изложени на риск навременното и качествено изпълнение на договора, предмет на настоящата обществена поръчка, както и интересите на Община Ценово като възложител и на населението и гостите на населените места, в които предстои да бъдат извършени дейностите, предмет на договора", както и че "Предвидените от участника ресурси и организация за изпълнение на договора не гарантират неговото навременно и качествено изпълнение". С утвърдената Методика за оценяване са определени точно подпоказателите по оценяване на технически показател (П1) и описани в Образец № 18, по които са дадени степени за оценяването им в зависимост от степента на съответствие. В случая е установено, че участникът Консорциум "Райкомерс - Гелак - 2012" е изпълнил техническите изисквания на възложителя по чл. 51 от ЗОП и представената от него оферта съответства на чл. 56, ал. 1, т. 5 от ЗОП. При представяне на "Техническото предложение" към офертата е спазил изискванията на възложителя и за всеки подпоказател е отразил своето предложение. В съответствие с чл. 71, ал. 1 от ЗОП - "Комисията разглежда допуснатите оферти и ги оценява в съответствие с предварително обявените условия", които съгласно § 1, т. 19а от ДР на ЗОП са "условията, съдържащи се в обявлението и/или документацията за участие". След като в случая възложителя не е въвел предварителни критерии за реалистичност по отношение на техника и персонал, решението на оценителната комисия, че техническото предложение на този участник не покрива в цялост изискванията на възложителя, не обуславя основание за отстраняване на офертата, а оценяване в зависимост от степента на съответствие на "Техническото предложение" на участника по определените подпоказатели за оценяване. В тази връзка твърдението на жалбоподателя, че същинската причина за отстраняването на участника не е липсата на минимални ресурси, а невъзможността с предложените от участника ресурси и организация, да изпълни поръчката, което обаче не обуславя приложение на чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП, поради и което законосъобразно КЗК е отменила решението на възложителя. Неоснователни са възраженията на жалбоподателя относно установеното от КЗК нарушение на чл. 72, ал. 1, т. 4 от ЗОП. В съответствие с чл. 28, ал. 2, във връзка с ал. 1, т. 7 от ЗОП в методиката за определяне на комплексната оценка по критерия - икономически най-изгодна оферта, трябва да се съдържат точни указания за определяне на оценката на всеки показател. В случая с утвърдената Методика за определяне на комплексната оценка на офертите, е определена формула за оценяване на техническите и ценови показатели. При оценяване на техническите показатели и по двете обособени позиции са включени дейности, по които са определени степени за оценяването им в зависимост от степента на съответствие. В случая правилно КЗК е приела, че комисията за провеждане на процедурата не е изпълнила задълженията си по оценяване и в протокола не е отразила максимално законово изискуемото съдържание по чл. 72, ал. 1 от ЗОП. Комисията за провеждане на процедурата в оценителната таблица за техническата оценка на предложенията на участника Консорциум "Евро - Строй", не е описала предложенията на участника по всеки един от съответните подпоказатели по "Техническото предложение" и липсва кратко описание на техническото предложение на този участник, което препятства осъществяването на контрол за законосъобразност на действията на комисията относно извършеното оценяване по степен на съответствие между предложението на участника и определените подпоказатели за оценяване. Настоящият съдебен състав споделя извода на КЗК, че това нарушение в случая е съществено, след като от съставената Таблица за техническа оценка не става ясно въз основа на какви доказателства, съответно на какво предложение офертата е оценена с определения брой точки. Липсата на кратко описанине на предложението, по което е поставена оценка обуславя съществено нарушение на разпоредба на чл. 72, ал. 1, т. 4 от ЗОП и е основание за отмяна на решението на възложителя за класиране на участниците. Предвид на изложените съображения настоящият съдебен състав приема, че не са допуснати твърдените от жалбоподателя нарушения, решението на КЗК е постановено в съответствие с материалния закон и е обосновано, както и при извършената проверка по чл. 218 от АПК, не се установиха нарушения, които да обуславят неговата отмяна, поради което следва да бъде оставено в сила. При този изход на процеса и с оглед направеното искане от процесуалният представител на ответниците по жалбата - "Райкомерс конструкшън" ЕАД, гр. София и "Гелак" ООД, гр. София, като участници в Консорциум "Райкомерс - Гелак - 2012", следва да бъдат присъдени разноски в съответствие с чл. 143, ал. 1 от АПК и чл. 36, ал. 2 от Закона за адвокатурата и чл. 8, във връзка с чл. 7, ал. 2 от Наредба № 1 за минималните размери на адвокатските възнаграждения, в размер на 500 лева по договор за правна защита и съдействие от 22.04.2013 г., като бъде осъдена община Ценово да им заплати посочената сума. Водим от гореизложеното и на основание чл. 122е, ал. 3, във връзка с чл. 221, ал. 2, предл. 1 от АПК Върховният административен съд, четвърто отделение,