Решение № 10743 от 2.09.2014 г. на ВАС по адм. д. № 11010/2013 г.

Решение № 10743 от 2.09.2014 г. на ВАС по адм. д. № 11010/2013 г., I о., докладчик председателят Здравка Шуменска Производството е по реда на чл. 208 и сл. от АПК. Образувано е по касационна жалба на Ангел Павлов Манов, в качеството му на директор на дирекция "Обжалване и данъчно-осигурителна практика"-гр. Велико Търново срещу решение № 384 от 8.07.2013 г. по адм. дело № 35 по описа за 2013 г. на административния съд - Велико Търново, в частта, в която по жалба на Ангел Николов Тодоров е отменен ревизионен акт № 151200945 от 31.05.2012 г. на органа по приходите при ТД на НАП-гр. Велико Търново, потвърден с решение № 646 от 17.12.2012 г. на директора на дирекция "ОУИ"-гр. Велико Търново относно определени допълнителни задължения за данък по чл. 35 от ЗОДФЛ (отм.) за 2006 г. в размер на 168.40 лв. и лихва за забава в размер на 91.85 лв. Образувано е и по касационна жалба на Ангел Николов Тодоров, срещу същото съдебно решение в частта, в която е отхвърлена жалбата му срещу ревизионен акт № 151200945 от 31.05.2012 г. на органа по приходите при ТД на НАП-гр. Велико Търново, потвърден с решение № 646 от 17.12.2012 г. на директора на дирекция "ОУИ"-гр. Велико Търново относно допълнително определени задължения по чл. 48 от ЗДДФЛ, главница в размер на 5 350.01 лв. и лихва в размер на 1 614.79 лв., за 2008 г., както и в частта на присъдените разноски. Постъпила е молба от лицето от 20.03.2014 г. за поправка на очевидна фактическа грешка в протокола от съдебното заседание от 11.03.2014 г., както и становище по повод направеното възражение за недопустимост на касационната му жалба, поради просрочието й, застъпено от представителя на Върховна административна прокуратура. В касационните жалби са развити доводи за неправилност на обжалваното решение в съответните части, поради нарушаване на материалния и процесуалния закони, което съставлява отменително касационно основание по чл. 209, т. 3 от АПК. Иска се отмяна на решението и постановяване на друго по съществото на спора с отхвърляне, съответно с уважаване на първоинстанционната жалба и присъждане на съдебни разноски. Ответната страна по първата касационна жалба - Ангел Николов Тодоров оспорва същата лично, като е депозирано и становище по реда на чл. 163, във връзка с чл. 228 от АПК. Ответната страна по втората касационна жалба - директорът на дирекция "Обжалване и управление на изпълнението"-гр. Велико Търново оспорва същата като неоснователна чрез депозирано становище по реда на чл. 163, във връзка с чл. 228 от АПК. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на първата касационна жалба, и за недопустимост, респ. за основателност на втората касационна жалба. Върховният административен съд, първо отделение, след като прецени допустимостта на касационните жалби и наведеното отменително основание, и с оглед на чл. 218 от АПК, приема за установено следното от фактическа и правна страна: Касационната жалба на директора на дирекция "Обжалване и данъчно-осигурителна практика"-гр. Велико Търново е процесуално допустима като подадена в срока по чл. 211 от АПК и от надлежна страна, а разгледана по същество е неоснователна. Касационната жалба на Ангел Николов Тодоров е процесуално допустима като подадена в срока по чл. 211 от АПК и от надлежна страна, а разгледана по същество е основателна. По повод направеното възражение в откритото съдебно заседание от 11.03.2014 г. от представителя на ВАП за недопустимост на жалбата, следва да се отбележи, че съобщението за решението е получено на 11.07.2013 г. от лицето Ангел Тодоров. Върху жалбата има поставен щемпел от административния съд - Велико Търново с № 4912, като е посочено, че тя е депозирана по пощата и пощенското клеймо е от 24.07.2013 г., т. е. е подадена в преклузивния срок за обжалване. Административният съд е бил сезиран с жалба срещу ревизионен акт № 151200945 от 31.05.2012 г. на органа по приходите при ТД на НАП-гр. Велико Търново, потвърден с решение № 646 от 17.12.2012 г. на директора на дирекция "ОУИ"-гр. Велико Търново. Същият е издаден в резултат на осъществена ревизия на лицето, в изпълнение на решение № 592 от 23.11.2011 г. на директора на дирекция "ОУИ"-гр. Велико Търново, за ревизиран период 1.01.2004 г. -31.12.2006 г. по прилагането на ЗОДФЛ (отм.) и за ревизиран период 1.01.2007 г. -31.12.2008 г. по прилагането на ЗДДФЛ. В хода на осъществяването й са открити обстоятелства по чл. 122, ал. 1, т. 2 - данни за укрити доходи и т. 7 - декларираните приходи и доходи не съответстват на имущественото и финансово състояние на лицето. Ревизията е осъществена по специалния ред затова, за което лицето е уведомено по реда на чл. 124, ал. 1 от ДОПК и е представило декларация по чл. 124, ал. 3 от ДОПК. В мотивите на обжалваното решение подробно е обсъдена фактическата обстановка по спора, събраните доказателства, включително заключението по съдебно-счетоводната експертиза, възражението за погасено по давност задължение за 2004 г., прието за неоснователно, както и останалите доводи в първоинстанционната жалба и приложените правни норми от административния орган. Обоснован е извод за нищожност на ревизионния акт в частта, в която са определени задължения на ревизираното лице Ангел Тодоров за 2004 г. и за 2005 г., като е констатирано, че има издадени ДАПВ № 1731 от 27.05.2005 г. и АПВ № 2136 от 10.02.2006 г. Ревизионният акт е отменен като незаконосъобразен в частта относно определените задължения за 2006 г. и е направен извод за законосъобразност на същия по повод облагането за 2008 г. С решението жалбоподателят е осъден да заплати и сумата 341.32 лв., съдебни разноски, на приходната администрация. Касационна жалба по повод прогласяването за нищожен на ревизионния акт за посочените две години няма. За 2007 г. няма определено задължение. По касационната жалба на директора на дирекция "Обжалване и управление на изпълнението"-гр. Велико Търново. Тази касационна жалба е насочена към решението в частта, в която е отменен ревизионният акт относно определеното задължение за данък по чл. 35 от ЗОДФЛ (отм.) за 2006 г. в размер на 168.40 лв. и лихва за забава в размер на 91.85 лв. За да отмени ревизионния акт в тази част, съдът се е озовал на заключението по изслушаната съдебно-счетоводна експертиза. Като краен резултат за ревизираната 2006 г. експертът е направил извод, че липсва превишение на разходите над приходите. В самия ревизионен доклад за 2006 г., а в последствие и в ревизионния акт е прието, че са налице приходи в размер на 23 852.14 лв. и разходи в размер на 9 745.46 лв. Освен това съдът е приел, че е неправилен подходът на приходния орган, който е преценявал превишението по месеци, а не годишно, в нарушение на чл. 4 от ЗОДФЛ (отм.), в който е посочено, че подлежащ на облагане е доходът за цялата година. Касационното възражение е насочено към неправилния прочит от страна на съда на специалната норма на чл. 122 от ДОПК, в която няма изрично посочване, че несъответствието между приходи и разходи следва да бъде годишно. Освен това според касатора ревизиращият орган не е имал предвид такова помесечно сравняване, а по скоро е направено засичане на паричните потоци по определени периоди. Настоящият съдебен състав намира, че обжалваното решение е правилно постановено в тази част на спора. След като не се установява основанието по чл. 122, ал. 1, т. 2 и т. 7 от ДОПК за 2006 г., то правилно ревизионният акт е отменен като незаконосъобразен. Правилен е и изводът на съда, че след като облагането е годишно, което е уредено в приложимите материални данъчни закони - ЗОДФЛ (отм.) и ЗКПО (отм), както и в тези които действат, след 1.01.2007 г., то не може превишаването да се отчита помесечно или по периоди в рамките на годината. Като се е позовал на експерта по делото, че не е налице цитираната хипотеза от счетоводна гледна точка, то не е налице и възможност за определяне на допълнително задължение по особения ред, поради което съдът е постановил правилно решение. По жалбата на Ангел Николов Тодоров. Тази жалба е насочена към относно допълнително определени задължения по чл. 48 от ЗДДФЛ, главница в размер на 5 350.01 лв. и лихва в размер на 1 614.79 лв., за 2008 г., както и в частта на присъдените разноски в полза на приходната администрация. В хода на ревизионното производство е установено, че ревизираното лице в режим на семейна имуществена общност е придобило недвижим имот на етап груб строеж с нот. акт № 127, том IV, рег. № 3569, дело № 702 от 21.11.2007 г., представляващ апартамент № 28 със застроена площ 98.94 кв. м. и гараж № 16 със застроена площ 25.89 лв., в гр. София, ж. к. "Хаджи Димитър". Имотът е бил платен с превод по банков път в размер на 16 000.00 евро и плащания в брой на 21.11.2007 г. - 8 200.00 лв. и на 17.03.2008 г. - 9 706.72 лв. Освен това е констатирано, че за закупуването на имота и за довършителни работи е сключен договор за банков кредит от 12.11.2007 г. с "УниКредит Булбанк" АД за 66 600.00 евро със срок на погасяване 360 месеца по 832.38 лв., месечна вноска и срещу ипотека на закупения имот, като е представен нот. акт № 139 н. дело № 61356/21.11.2007 г. Била е назначена експертиза на основание чл. 60 от ДОПК, като от представеното заключение на лицензирания оценител пазарната стойност на закупените обекти е 127 770.00 лв. без ДДС, при посочена в акта цена от 41 000.00 лв. без ДДС, а стойността на извършените допълнителни и довършителни работи е в размер на 57 200.00 лв. за апартамента и 3 830.00 лв. за гаража. За ревизираната 2008 г. е констатирано обстоятелство по чл. 122, ал. 1, т. 7 от ДОПК, а именно превишение на разходите над приходите. При формиране на паричния поток за 2008 г. административният орган е формирал приходи и разходи, при отчитане, че лицето е семейно и със съпругата му отглеждат две деца. Същевременно е прието, че е налице превишение със сумата 53 500.13 лв., като същото се формира основно от така определената пазарна цена на недвижимия имот и довършителните работи. Действително в нот. акт № 127 по придобиване на имота е записана като цена на придобиване сумата 41 000.00 лв. без ДДС, от експерта по чл. 60 от ДОПК е определена пазарна цена, а същевременно лицето е сключило договор за банков ипотечен кредит за сумата от 66 000.00 евро, като същият е целеви и е относим към същия недвижим имот. От съда ее направен извод, че с оглед презумпцията по чл. 124, ал. 2 от ДОПК за истинност на фактическите констатации на ревизионния акт, издаден в производство по чл. 122 и сл. от ДОПК, жалбата се явява недоказана и оспорения акт - законосъобразен. Касационната жалба е основателна по няколко съображения. Видно е от ревизионния акт, че при формиране на паричния поток за 2008 г. е констатирано превишаване на разходите над приходите със сумата 53 500.13 лв. Както е посочено и в мотивите на решението на решаващия орган в паричния поток в разходната му част е включена 1/2 от платените в брой суми по нотариалния акт и 1/2 част от сумата 78 570.00 лв. = 39 285.50 лв. Тази сума 78 570.00 лв. представлява разликата между пазарната стойност на имота, определена от експерта по чл. 60 от ДОПК - 127 770.00 лв. и платената цена от 49 200.00 лв. От друга страна в разходната част е включена и половината от стойността на допълнителните и довършителни работи 1/2 част от 61 030.00 лв. = 30 514.90 лв. Същата е разделена на 13 месеца и е отнесен разход от 2 347.30 лв. за всеки месец. Освен това в разходната част са включени като разход и месечните вноски по договора за ипотечен кредит за същия имот. По този начин се увеличава разходната част от парични поток на лицето за 2008 г. изкуствено - със стойността на имота по пазарни цени, намалена с цената по нот. акт № 127, като се включват и разходите по ипотечния кредит. Следва да се има предвид, че още в административното производство пред решаващия орган, ревизираното лице е възразило срещу дадените оценки в експертното заключение, записано на стр. 10 от решението му, като съдът е следвало да назначи съдебна-оценителна експертиза или да укаже, но конкретно на жалбоподателя да поиска такава експертиза, и да формулира задачите й. По повод възражението на лицето, че е осъществявано прихващане и за 2008 г., то следва да се има предвид, че няма пречка да бъде издаден ревизионен акт, което е в съответствие с изменението на чл. 129, ал. 3 от ДОПК, в сила от 19.12.2007 г. Във връзка с това възражение следва да се посочи, че искането за допускане на поправка на очевидна фактическа грешка е основателно, но доколкото от записаното в протокола е ясно, че касаторът е целял произнасяне с оглед прилагане и на чл. 133 и сл. от ДОПК, то същото сега се прави от настоящия съдебен състав. След посочената дата няма пречка да бъде издаден ревизионен акт при издаден вече АПВ за същия ревизиран период, ако има такъв, и това не рефлектира върху действителността на ревизионния акт, както е в процесния случай. Искането се явява безпредметно и понеже решението ще бъде отменено в тази му част, и делото ще бъде върнато за осъществяване на следващите съдопроизводствени действия по определяне на паричния поток за 2008 г., съответно на данъчната основа, ако се докаже обстоятелството по чл. 122, ал. 1, т. 7 от ДОПК. Освен това следва при разглеждането на спора в тази част да бъдат отчетени и съображенията на касатора, изложени в касационната инстанция относно приложимия метод по наредба № Н-9 от 14.08.2006 г. за реда и начините за прилагане на методите за определяне на пазарна цена. Решението следва да се отмени и в частта на съдебните разноски, като такива ще бъда присъдени с оглед изхода от делото и при съобразяване с чл. 226, ал. 3 от АПК. Съобразно изложеното и на основание чл. 221, ал. 1 и чл. 222, ал. 2, т. 1 от АПК, Върховният административен съд, първо отделение