Решение № 12723 от 16.10.2012 г. на ВАС по адм. д. № 8868/2012 г.

Решение № 12723 от 16.10.2012 г. на ВАС по адм. д. № 8868/2012 г., IV о., докладчик съдията Мария Костова Производството е образувано по касационна жалба от "Систем-груп-България" ООД, гр. Пловдив, представлявано от управителя А. И. В., чрез пълномощника му - адв. Джелепов, против Решение № 638/07.06.2012 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията, по преписка № 425/2012 г.

Касационната жалба е подадена от активнолегитимирана страна, в законния срок и е процесуално допустима.

С обжалваното решение КЗК е оставила без уважение жалбата на "Систем груп-България" ООД, гр. Пловдив, срещу Решение № 122/21.04.2012 г. на Управителя на "Водоснабдяване и канализация" ООД, гр. Кърджали, за класиране на участниците и избор на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Доставка на тръби и фасонни части, изработени от полиетилен висока плътност, предназначени за вграждане във водопроводни мрежи за питейни нужди", открита с решение № 12/12.01.2012 г. на възложителя.

В касационната жалба се правят доводи за необоснованост и неправилност на оспореното решение на КЗК като противоречащо на закона, изразяващи се в следното:

1. С обжалваното решение възложителят е отстранил дружеството-жалбоподател от участие в процедурата на основание чл. 70, ал. 3 от ЗОП поради това, че то не е представило изисканата подробна писмена обосновка, т. е. че обосноваването на по-благоприятното ценово предложение предполага представяне на подробна писмена обосновка за начина на неговото ценообразуване и отделно счита, че посочените в обосновката обстоятелства, касаещи само елемента тръби, не са обективни.

Видно от цитата на мотивите, решението съдържа две различни и взаимноизключващи се твърдения: от една страна се твърди, че дружеството не е представило изисканата подробна писмена обосновка, а от друга се твърди, че посочените в обосновката обстоятелства, касаещи само елемента тръби, не са обективни. Разпоредбата на чл. 70, ал. 3 съдържа две различни и също взаимно изключващи се хипотези, при които участникът може да бъде предложен за отстраняване в процедурата: ако не е представил обосновка и ако е представил обосновка, но изложените в нея обстоятелства не са обективни.

Задължение на административният орган при издаването на адм. акт е да посочи правното и фактическо основание, на което основава този акт, респективно-при наличието на две взаимноизключващи се правни и/или фактически основания, макар и в една и съща новела на закона, административният орган следва да посочи само едно от тях, тъй че за неговите адресати да е напълно ясно каква е законовата база за издаването му.

Като е посочил в административният си акт едновременно, че участникът се отстранява защото "не е представил обосновка" и защото е "представил обосновка", която не съдържа обективни обстоятелства, реално възложителят е посочил две взаимно изключващи се правни и фактически основания, което е равносилно на липса на посочено основание и налага отмяна на обжалваното решение.

2. На второ място, в разпоредбата на чл. 73, ал. 1 от ЗОП законодателят изрично е предвидил, че решението, с което възложителят определя изпълнителя на обществената поръчка, се мотивира. С разпоредбата на чл. 72, ал. 2 от ЗОП е установено задължително мотивиране на индивидуалния административен акт и при отстраняване от участие в процедурата на участници и оферти. Съдебната практика възприема, че мотивите могат да се съдържат както в административния акт, така и извън него, ако предхождат или са изложени най-късно до издаването на акта. В последния случай административният орган е длъжен изрично да се позове на акта, в който се съдържат мотивите. Когато обаче административният орган се позове на даден акт, а в него не се съдържат мотиви, то и издаденият от адм. орган акт се явява издаден без мотиви, което е основание за неговата незаконосъобразност.

Видно от цитирания по-горе текст на решение № 122/21.04.2012 г. на възложителя, то не съдържа никакви конкретни мотиви за отстраняването на дружеството-жалбоподател, а само общи фрази и изрази. В него липсва и изрично позоваване на мотиви, съдържащи се в друг акт, издаден преди или заедно с издаването на този адм. акт.

В този смисъл оспореното решение на възложителя се явява без мотиви, което е основание за неговата незаконосъобразност по чл. 146, т. 3 вр. чл. 59, ал. 2 от АПК.

3.Дори и да се приеме, че в решението си възложителят се е позовал на Протокол № 4/09.04.2012 г. на Комисията, назначена със заповед № 56/12.03.2012 г. с оглед неговото безцелно споменаване в началната част на адм. акт, то в същия протокол не се съдържат мотиви за отхвърляне на представената от дружеството-жалбоподател обосновка и отстраняването му от участие в процедурата.

По силата на чл. 72, ал. 1 от ЗОП, протоколът на Комисията следва да съдържа и списък на участниците, предложени за отстраняване и мотивите за отстраняването им, като съгласно чл. 72, ал. 2 от ЗОП, протоколът на Комисията се подписва от всички членове на комисията. Независимо от наличието на особени мнения на комисията, в крайна сметка, същата комисия, в качеството си на помощен орган на възложителя, излиза с едно единствено общо решение със съответните мотиви към него, което следва да бъде подписано от всички членове на комисията, като срещу подписите на съответните членове се отрази, че подписват с особено мнение. Само за тези членове от комисията, чието мнение се различава от крайното решение на комисията като колективен орган, чл. 72, ал. 1, т. 7 от ЗОП е предвидил възможност освен да подпишат протокола с особено мнение, да представят и допълнително подписани само от тях мотиви за това особено мнение.

В конкретния казус, Протоколът на комисията, подписан от всички членове, не съдържа мотиви за отхвърляне обосновката на дружеството-жалбоподател и за неговото отстраняване. Допълнително към него са представени мотиви за отхвърлянето на обосновката, но не от името на комисията, а от името само на тримата от членовете на тази комисия, които са подписани само от тях.

Подробни и задълбочени особени мнения, с които се приема представената от дружеството обосновка, са представени от Председателя на комисията и друг неин член, които не са мотивите за отстраняването на дружеството.

С оглед на изложеното, позоваването на Протокол № 4/09.04.2012 г. на комисията, не мотивира издаденото решение на възложителя, тъй като в него не се съдържат мотиви.

4.Дори и да се приеме, че мотивите, подписани от трима от членовете на комисията представляват мотивите на решението, то те са бланкетни и общи, не съответстват на представената обосновка и описаните в нея обективни обстоятелства.

Действително, комисията притежава оперативна самостоятелност при прегледа на представените от участниците писмени обосновки, но същата е длъжна да извърши преценка на представените обстоятелства. Нещо повече, тази преценка на комисията трябва да е "експертна", т. е изисква наличието на специални знания и умения, а в конкретния случай и двамата члена на комисията, които имат инженерно образование, подписват протокола с особено мнение и гласуват "за" приемането на представената писмена обосновка и против отстраняването на дружеството.

Нито в обявлението, нито в документацията за участие в процедурата няма заложено от възложителя изискване към участниците в процедурата да представят документ, съдържащ ценовите предложения на участниците в процедурата. Комисията не се е възползвала от правото си, съгласно разпоредбата на чл. 68, ал. 11 от ЗОП, да изиска от дружеството допълнителни доказателства и/или пояснения относно миналогодишните ни ценови предложения. Жалбоподателят също не се е обосновал с придържане към цените от предходната 2011 г. и не е прилаган като доказателство документ, съдържащ ценовите им предложения за миналогодишни участия в обявявани от възложителя обществени поръчки с подобен предмет. С оглед на изложеното будят недоумение действията на някои членове на комисията, които без да имат правомощия, по собствена инициатива "издирват и прилагат"протокол № 5 от работата на друга комисия от 2011 г., като именно с данните по него мотивират отхвърлянето на обосновката и отстраняването от участие на дружеството-жалбоподател.

Неприемлив и ирелевантен е този мотив на членовете на комисията, защото от една страна, липсва идентичност между гамата продукти, обект на доставката в настоящата и миналогодишната поръчка, а от друга страна, обосновката не се основава на данни от минали години, а на съвсем различни обстоятелства.

Отстраняването на участник по подобен начин, чрез предварително служебно издирване от страна на комисията на доказателства срещу участника, обезсмисля представянето на писмена обосновка от тяхна страна и съответно противоречи на чл. 70, ал. 2 и 3 от ЗОП.

Несъстоятелен е и следващият мотив на тримата члена на комисията за отхвърляне на обосновката, а именно, че "участникът не е представил изисканата писмена обосновка по отношение на предложената цена на фасонните части, елемент на поръчката". От една страна, заложените в тръжната документация критерий за оценка на офертите е "икономически най-изгодната оферта", като предложената цена е само един от показателите за оценка-с тежест 70, т. От друга страна, участниците посочват единични цени, но ценовите им предложения се оценяват на база обща стойност, т. е. наличието на 30 % по-благоприятна цена на участник спрямо средната стойност на предложенията на останалите участници се определя за цялото ценово предложение, а не за отделните елементи на поръчката/отделно за тръби и отделно за фитинги/.

С писмото, с което комисията е уведомила участника за наличието на обстоятелствата по чл. 70, ал. 1 от ЗОП, същата е изискала писмена обосновка на предложената цена, но не е заложила указания участникът да представи писмени обосновки на образуването на цените на отделните елементи на поръчката, т. е. няма изискване, а и необходимост да се обосновават отделно цената на тръбите и цената на фитингите.

От друга страна, изложените аргументи в представената писмена обосновка са обективни и обосновават предложената от дружеството цена и не е ясно защо комисията ги е приела за необективни.

5. На пето място следва да се обърне внимание и на следните факти:

Предложената от избрания изпълнител-"Панайот Пенчев " ЕООД цена е 12 179.07 лв.

Предложената от "Систем -груп България " ООД цена е 11 062.65 лв.

Писмената обосновка е поискана и от двамата горепосочени участници, като обаче цената от 12 179.07 лв. е приета за реална и обоснована от тримата членове на комисията и другият участник е допуснат до участие и определен за изпълнител, а цената на дружеството-жалбоподател, която е само с 1000 лв. по-ниска, е приета за необосновано ниска и е отстранен от участие.

Ответната страна: Управителят на "Водоснабдяване и канализация " ООД, гр. Кърджали, с писмена защита и в съд. заседание, чрез процесуалния си представител-адв. Коленцов, оспорва касационната жалба като неоснователна, със следните доводи:

Жалбоподателят, чрез забележките си по водене на протоколите от заседанията на назначената от възложителя комисия се опитва да отклони вниманието от главния въпрос-липсата на обосновка за начина и реда на ценообразуване. Жалбоподателят участва в поръчката и с фитинги/фасонни части/ и на друг производител, освен"Контихидропласт"-Македония, а именно: фирмата"Серех"-Испания и което липсва в обосновката.

Участникът в процедурата, от когото е поискано да представи писмена обосновка за цената си, е длъжен да я защити, като представи всички компоненти, обуславящи формирането на цената/участващи при формирането на цената/. Касае се до установяване на една конкретна фактическа обстановка и е било задължение на жалбоподателя да обоснове значителната разлика от повече от 40 % в цената, в сравнение с миналогодишната процедура, което буди съмнение за дъмпингова цена. Следва да се отбележи и абсолютната идентичност на предмета на обществените поръчки-миналогодишната и тазгодишната.

Именно от двамата участници, единият от които е жалбоподателя, е поискано да аргументират цената си, тъй като дават близки цени, значително по-ниски от тази на единия от кандидатите. Единият от поканените да представят писмена обосновка обосновава цената си, като посочва реда и начина на ценообразуване-приет единодушно от цялата комисия, а другият-жалбоподателят, е отказал да обясни конкретно ценообразуването на предложената от него цена.

Неоснователно е твърдението на жалбоподателя, че комисията не била заложила изрични указания относно образуването на цената, тъй като такова указания би било недопустимо. Назначената комисия не е длъжна, дори е недопустимо да се намесва със свои указания относно начина на ценообразуването в едно търговско дружество, тъй като това категорично излиза извън рамките на правомощията и, а и същата комисия не би могла да знае кои точно елементи влияят на крайната/предложена/цена и кои са компонентите с по-голяма тежест, за да се формира себестойността/дали това са човешкия фактор-работна сила и нейната цена, или административни разходи, печалба и др.

Жалбоподателят не е извършил никакъв анализ на цените на двата елемента на обществената поръчка-тръби и фасонни части, било заедно, било поотделно, каквото задължение е имал, като не се и дават данни за себестойността на елементите на доставката, калкулирана печалба или какъвто и да било начин на ценообразуването им.

Видно от представената обосновка, същата се отнася само до по-благоприятни обстоятелства по отношение на тръбите "висока плътност", които са само един от елементите на настоящата обществена поръчка.

Следва да се вземат пред вид Методическите указания, издадени на 09.06.2011 г. от Агенцията за обществени поръчки по прилагането на чл. 70, ал. 1 до ал. 3 от ЗОП и установената съдебна практика на ВАС.

Видно от съдържанието на протокол № 4/09.04.2012 г., членовете на комисията са взели единодушно решение всеки от тях да заяви лично дали приема или не представените обосновки от двамата участници в процедурата.

Протоколът е подписан от всички членове, независимо от непостигнатото единодушно гласуване по приемане на обосновката на предложената цена. Мотивите на тримата от членовете на комисията са неразделна част от протокола, както и особеното мнение на Председателя на комисията, приложен към него.

По отношение на заявеното от жалбоподателя, че тримата члена на комисията, гласували против не били инженери, а специални знания и умения според него притежавали само двамата члена на комисията с инженерно образование/гласували за/, а не другите трима, произнесли се "против"/от които двама с икономическо образование и един-с юридическо/, счита същото за несериозно.

КЗК, редовно призована, не е изпратила представител.

Заинтересованата страна: "Панайот Пейчев " ЕООД, чрез процесуалния си представител-юрк. Мирчев, в съд. заседание, изразява становище за неоснователност на подадената касационна жалба.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава следното заключение: Жалбата е допустима и неоснователна. При разглеждане на жалбата КЗК обосновано е направила изводи за мотивираност на решението на комисията за отстраняване от участие на жалбоподателя. Предоставената писмена обосновка на жалбоподателя касае само предложените цени на полиетиленовите тръби, без фасонните части, което е обосновка само на част от обществената поръчка, само по отношение на един от елементите на поръчката, като липсва анализ на отделните елементи заедно и поотделно. В чл. 70, ал. 2 от ЗОП законодателят е очертал 5 хипотези при наличието на които, комисията може да приеме писмената обосновка на участника и да прецени, че не следва да бъде отстранен. В конкретния случай Комисията не е възприела писмената обосновка и е изложила мотиви с което е изпълнила изискването по чл. 72, ал. 1, т. 2 от ЗОП. Жалбоподателят не е обосновал по - благоприятните обективни обстоятелства и икономичност при изпълнение на поръчката, което е било отчетено в решението на Комисията, обективиран израз на което са подписите на трима от членовете, които са гласували отхвърляне на писмената обосновка. При наличната фактическа обстановка Комисията като помощен орган независимо от особеното мнение на един от членовете е обединила становищата си, в едно единствено решение касаещо отхвърляне на писмената обосновка със съответните мотиви, подписано от трима членове на същата, с което е изпълнено изискването на чл. 72, ал. 1, т. 2 от ЗОП. В конкретната хипотеза проверката извършена по чл. 70, ал. 1 от ЗОП е в условията на предоставената оперативна самостоятелност на Комисията, поради което решението й е в рамките на закона Липсват пороци които да водят до извода за съществено нарушение на чл. 70, ал. 2 от ЗОП и в тази връзка правилно е приложен чл. 70, ал. 3 от ЗОП и доводите в жалбата са недоказани.

Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна, по следните съображения:

При постановяването на решението си КЗК е преценила правилно данните по преписката и направените от нея изводи съответстват на установената фактическа обстановка и не противоречат на материалния закон.

Неоснователен е доводът на жалбоподателя, че оспореният адм. акт на възложителя не е мотивиран.

Съобразно константната практика на ВАС и във връзка с Тълкувателно решение на ОСГК на ВС № 16/75 г., мотивите на адм. акт могат да се съдържат и в документи, които предхождат или съпътстват неговото издаване, какъвто документ в случая се явява протокола на конкурсната комисия. Възложителят изрично се е позовал на мотивите на комисията, тъй като изрично е посочил, че решението му се издава въз основа на протоколите на комисията и в този смисъл те представляват мотиви и на адм. орган.

Видно от Протокол № 4/09.04.2012 г. на Комисията, назначена от възложителя, след станалите разисквания във връзка с приемане на писмените обосновки, членовете на комисията са заявили лично дали приемат или не представените писмени обосновки, като трима от членовете на комисията не са приели обосновката на дружеството-жалбоподател, а останалите двама са гласували за приемане на същата. Решението на комисията е решението на мнозинството, а несъгласните с него излагат особени мнения.

В конкретния случай мотивите на мнозинството са изложени подробно в приложение към протокола, както и особеното мнение, които са неразделна част от него, а в самият протокол същите са посочени накратко. Протоколът е подписан от всички членове на комисията и не може да се направи извод, че липсват мотиви на комисията за неприемане на представената обосновка.

Видно от изложените мотиви, Комисията е предложила за отстраняване дружеството-жалбоподател не защото изобщо не е представил писмена обосновка, а защото представената от него такава не е подробна, каквото е изричното изискване на закона. Посочено е, че представената писмена обосновка на дружеството-жалбоподател касае само част от обществената поръчка, относима е само към един от елементите на поръчката-полиетиленовите тръби-висока плътност, без фасонните части, като липсва анализ на отделните елементи заедно и поотделно и отражението им върху компонентите, формиращи цената.

Задължението да защити предложената цена с повече от 30 % по-ниска от средната цена на останалите участници, е на този участник, а за да стори това същият следва да посочи компонентите, които я формират и да изложи фактическите основания по чл. 70, ал. 2 от ЗОП, относими към тях.

В конкретния случай жалбоподателят не е направил анализ на отделните компоненти, формиращи цената нито поотделно, нито заедно, а изложените от него фактически обстоятелства могат да се характеризират като твърдения за наличието на изключително благоприятни условия за участника, но относими само към част от елементите на обществената поръчка, без анализ как те се отразяват на общата цена, предложена от него.

Твърденията му касаят отношенията му с производителя "Контихидропласт"-Македония и договорени във връзка с дългогодишните им отношения максимално изгодни цени на доставените елементи-част от обществената поръчка, като по преписката има данни и за друг доставчик, по отношение на който в обосновката няма данни. Освен това, твърдението за внедряване на оригинално техническо решение, водещо до по-висока производителност и снижаване себестойността на продукцията касае производителя "Контихидропласт", а не дружеството-жалбоподател е същото е обосновка на основанията за договаряне на изгодни цени с него, т. е. относимо е към твърдението за наличието на благоприятни условия по чл. 70, ал. 2, т. 3, а не по т. 1 или 2.

Неоснователен е доводът в жалбата относно близките цени, предложени от двамата участници, от които са поискани писмени обосновки, тъй като приемането на едната и неприемането на другата е свързано с преценката на комисията относно това дали представените обосновки са подробни и дали обстоятелствата, изложени в тях са обективни.

Предложените цени от двамата участника са основание за изискване от тях на писмени обосновки, съгласно чл. 70, ал. 1 от ЗОП, а отстраняването на дружеството-жалбоподател е свързано с непълнотата и необективността на обстоятелствата, изложени в представената от него писмена обосновка.

Доводът относно мотивите на комисията, респективно-на възложителя, свързани с издирването по инициатива на комисията на данните за предишно участие на дружеството-жалбоподател в предишна обществена поръчка е разгледано подробно от КЗК и изводът и, че е допуснато нарушение, но то не е съществено, тъй като неприемането на писмената обосновка съгласно изложените мотиви не е обосновано единствено с този довод, а са налице достатъчно други аргументи, обосноваващи извода за необективност на представената писмена обосновка, е правилен.

Преценката на комисията относно обективността на посочените от участника обстоятелства в писмената му обосновка е преценка по целесъобразност, която не подлежи на съдебен контрол, съгласно константната практика на ВАС.

Съгласно т. р. № 4/22.04.2004 г. на ОСС на ВАС, т. 2, и в случаите, когато административният орган е овластен да реши въпроса по свободна преценка, е длъжен да изложи мотиви, а неизлагането на такива е основание за отмяна на акта. Преценката на обективността на обстоятелствата по чл. 70, ал. 3 вр. ал. 2 от ЗОП следва да е относима към предмета на обществената поръчка и обстоятелствата, конкретно посочени в писмената обосновка на участника. Тя се прави за всеки конкретен случай, след анализ на фактическата обстановка.

В конкретния случай комисията е преценила обективността на обстоятелствата, изложени в обосновката, изложени са подробни мотиви, относими към предпоставките по чл. 70, ал. 2 от ЗОП, които са възприети от възложителя.

Правилно КЗК е приела, че няма нарушение на чл. 70, ал. 2 от ЗОП, което да е довело до опорочаване на решението на възложителя, като и помощният орган на възложителя законосъобразно не е приел представената писмена обосновка на дружеството-жалбоподател за посочената от него цена.

По изложените съображения решението на КЗК е подробно мотивирано, обосновано и законосъобразно и следва да се остави в сила.

Водим от горното и на основание чл. 122е от ЗОП, ВЪРХОВНИЯТ АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД, IV-то отделение,