Решение № 6861 от 26.05.2010 г. на ВАС по адм. д. № 16149/2009 г.

Решение № 6861 от 26.05.2010 г. на ВАС по адм. д. № 16149/2009 г., IV о., докладчик съдията Галина Карагьозова Производството е по чл. 122е от ЗОП. Образувано е по жалба, подадена от кмета на община Севлиево, против решение № 1173 от 10.11.2009 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК), по преписка № КЗК-804/2009 г., с което е установена незаконосъобразност на негова заповед № 0942 от 14.08.2009 г. за класиране на участниците и определяне на изпълнител в процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Охрана на обекти, общинска собственост и населени места на територията на община Севлиево", открита с решение № 0773 от 30.06.2009 г. на възложителя. В жалбата са развити доводи за неправилност на решението, поради необоснованост на изводите на КЗК и неправилно приложение на закона - ЗОП, ЗПРКИ и ЗМСМА. Иска се отмяна на решението и отхвърляне на жалбата против заповедта на кмета на община Севлиево. Представена е писмена защита от процесуалния представител на жалбоподателя юрисконсулт Николова. Ответникът - "Тандем гард" ЕООД, гр. Търговище не изразява становище по жалбата. Ответната КЗК също не взема становище по жалбата. Заинтересованата страна - "Охрана и банков сервиз" ООД, гр. Севлиево не представя становище по жалбата. Върховният административен съд, след като прецени данните по делото и сочените отменителни основания, приема за установено следното: Жалбата е подадена от надлежна страна и в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество е основателна. Производството пред КЗК е по реда на глава единадесета - чл. 120 и сл. от ЗОП. Образувано е по жалба, подадена от "Тандем гард" ЕООД, гр. Търговище против заповед № 0942 от 14.08.2009 г. на кмета на община Севлиево за класиране на участниците и определяне на изпълнител в процедурата за възлагане на обществена поръчка с посочения по-горе предмет, в лицето на "Охрана и банков сервиз" ООД, гр. Севлиево, с която заповед жалбоподателят е класиран на второ място. Възражението в жалбата е за незаконосъобразност на акта, тъй като както конкурсната комисия, така и възложителят не са отчели наличието на конфликт на интереси по отношение класирания на първо място, поради това, че представителят на дружеството е общински съветник в Общинския съвет гр. Севлиево, като в това си качество е чл. на постоянната комисия "Младежки дейности, спорт и туризъм" и председател на постоянната комисия "Общинска собственост и приватизация". В нарушение на ЗПРКИ същият съвместява две длъжности - управител на търговско дружество и общински съветник. От писмените доказателства в приложената административна преписка, КЗК е установила, че процедурата - открита по вид, е открита с решение № 0773 от 30.06.2009 г., с което са одобрени обявлението и конкурсната документация. Избраният критерий е икономически най-изгодна оферта, при показатели: 1. "Предложена цена" с тежест 70 %, 2. "Отсрочено плащане" с тежест 20 % и 3. "Техническа възможност за изпълнение, референции и опит" с тежест 10 %. В документацията е изискано всеки участник да подаде декларация за отсъствие на обстоятелствата по чл. 47, ал. 1, 2 и 5 от ЗОП, (декларация по образец 2), в която се декларира (т. 4 и 5) и липсата на свързаност на чл. на управителен орган по смисъла на § 1, т. 1 от ЗР на ЗПРКИ с възложителя или служители на ръководна длъжност в неговата администрация, както и че участникът не е сключил договор с лице по чл. 21 или 22 от ЗПРКИ. В документацията се изисква - т. 1.2, б. "г", участниците да представят списък на основните договори за услуги, изпълнени през последните три години, включително стойност, дати, придружени от препоръки за добро изпълнение. Със заповед № 0931 от 12.08.2009 г., възложителят е назначил комисия за разглеждане, оценка и класиране на офертите, в изброения персонален състав, като в заповедта е посочен и техническия секретар на комисията - Г. Г.. С предходна заповед № 0559 от 20.05.2009 г., възложителят е определил същото лице - Г. Г., за технически секретар, във връзка с процесната обществена поръчка. Членовете на комисията са подписали декларации по чл. 35, ал. 1 от ЗОП, както и че се задължават да пазят в тайна обстоятелствата, които са узнали във връзка с работата си в комисията - чл. 35, ал. 2 от ЗОП. Техническият секретар на комисията не е подписал такава декларация. Същият не е подписвал и протоколите от работата на конкурсната комисия. Видно от протокола на комисията от 12.08.2009 г., същата е отворила постъпилите три предложения в присъствието на техническия секретар и представители на участниците, описала е извършените действия и е допуснала всички оферти до разглеждане. На основание чл. 69, ал. 2 от ЗОП комисията е оценила другите показатели, заложени в т. 1.2 г от Указанията, а именно договори, референции, технически възможности за изпълнение на поръчката, като за оценяването към протокола са приложени работните карти на петимата членове на комисията. КЗК е констатирала, че в работните карти членовете на комисията са приели, че "Тандем гард" ЕООД е представил списък с 19 договори и 26 референции, а "Охрана и банков сервиз" ООД е представил 34 договори и 29 референции. В тази насока, последният участник, в самия списък с договори, е отразил, че за 29 от тях има референции. В действителност в офертата на "Тандем гард" ЕООД се съдържат 25 референции, а в тази на "Охрана и банков сервиз" ООД се съдържат 20 референции. "Тандем гард" ЕООД е оценен съответно с 6 и 8 точки от всеки от членовете на комисията, съответно за брой договори и брой референции, а "Охрана и банков сервиз" съответно с по 10 точки - максимален брой точки. В протокол № 2 е отразено отварянето на ценовите оферти и оценяването и по този показател, както и комплексното оценяване и извършеното класиране. Към протоколите, като неразделна част са приложени оценителните таблици и приложения от 1 до 6. Комисията е предложила за изпълнител на поръчката, класирания на първо място, с най-ниска оценка, съгласно заложените в методиката начини на оценяване - "Охрана и банков сервиз" ООД, което предложение е възприето от възложителя и с оспорената заповед същият е определен за изпълнител. В офертата на спечелилия кандидат се намира декларация от представляващият дружеството управител за липса на обстоятелствата по чл. 47, ал. 1, 2 и 5 от ЗОП. При тези данни, КЗК е приела, че жалбата е основателна и е установила незаконосъобразност на оспорената заповед, тъй като е сключен договор с определения за изпълнител. На първо място е приела, че е налице нарушение, тъй като в работата на конкурсната комисия, видно от протоколите й, е взело участие лице, което не е подало декларация по чл. 35 от ЗОП, съответно не е подписало протоколите и това е техническият секретар Г. Г.. Видно от заповедта за определянето на за технически секретар, същият следва да изготвя съответните документи, т. е. същият се явява със задължение на чл. на комисията, и макар фактически да е участвал в нейната работа не е подписал изготвените протоколи. Посоченото е опорочило извършените действия по оценяването и класирането на офертите, като липсата на неговия подпис опорочава и протоколите като документ. На второ място, КЗК е приела, че е опорочен и оценъчния процес. В документацията възложителят е въвел задължение списъкът с договори да се придружава от препоръки за добро изпълнение, като комисията не е отразила несъответствието между посочените в списъците на жалбоподателя и класирания на първо място брой договори и препоръки. Не е налице и кратко описание на предложенията, което е нарушение на чл. 72, ал. 1, т. 4 от ЗОП, което ако не беше допуснато, щяха да се установят посочените несъответствия. На трето място, КЗК е приела, че е налице твърдяното в жалбата нарушение за наличие на конфликт на интереси, тъй като конкурсната комисия не е взела предвид обстоятелството, че "Охрана и банков сервиз" ООД се представлява от общински съветник в Общински съвет - Севлиево, което е основание за отстраняване. Този факт не е спорен. В областта на ЗОП, въпросът за решаване на конфликта на интереси е решен чрез нормите на чл. 35 и чл. 47, като в случая твърденията на жалбоподателя за наличие на конфликт на интереси, представлява оспорване на обективността на подадените декларации, в това число и от управителя на дружеството. Такива формално са представени, с което са изпълнени условията на възложителя, но същият е следвало да съобрази принципът за истинност и да прецени процедурата и материалните основания с "действителните факти от значение за случая" - чл. 7, ал. 1 от АПК. По отношение лицата, заемащи длъжностите " кмет" и "общински съветник" са нормативно разписани забраните по чл. 47, ал. 5, т. 1 от ЗОП, като в ЗПРКИ се съдържа норма - чл. 2, ал. 1, според която конфликт на интереси възниква, когато лице, заемащо публична длъжност, има частен интерес, който може да повлияе върху безпристрастното и обективно изпълнение на правомощията или на задълженията му по служба, като частен интерес е всяка облага от материален или нематериален характер за самото лице, заемащо публична длъжност или свързани с него лица, включително всяко поето задължение - чл. 2, ал. 2 от ЗПРКИ. Облага е всеки доход в пари или имущество, включително придобиване на дялове, или акции или помощ, глас, подкрепа и влияние - чл. 2, ал. 3 от ЗПРКИ. КЗК е приела, изброявайки правомощията на Общинския съвет по чл. 21, ал. 1 от ЗМСМА, че кметът на общината като възложител, чрез допускането до участие, класиране и определяне за изпълнител на дружеството, което се представлява и притежава частично от общински съветник се явява в ситуация на "основателни съмнения" в неговата безпристрастност и обективност. Това е така поради "свързаност" обуславяща се от евентуална "облага", изразяваща се в нормативни възможности за помощ, глас, подкрепа и влияние от страна на общинския съветник, при изпълнение на служебните функции на кмета на общината, във връзка с правомощията по чл. 21, ал. 1 от ЗМСМА. По тези съображения, КЗК е счела, че възложителят е постановил незаконосъобразен акт, тъй като не е отстранил участника на основание чл. 73, във вр. с чл. 47, ал. 5 от ЗОП. Тъй като договорът за поръчката е правомерно сключен, КЗК е постановила оспореното решение, с което е установила незаконосъобразност на крайния акт на възложителя. Така постановеното решение е неправилно поради необоснованост на изводите на КЗК и неправилно приложение на материалния закон и следва да бъде отменено. На първо място, не е налице приетото нарушение за опорочаване на действията на конкурсната комисия, поради участието в работата й на технически секретар. Напълно необоснован е изводът на КЗК, че възложителят на поръчката е разписал на техническия секретар задължения, които го правят чл. на комисията и след като му е възложено да "изготвя документи", то това се отнася и за протоколите на комисията, като липсата на неговия подпис опорочава протокола като документ, така също и работата на самия помощен орган. Освен това за такова нарушение е прието и неподаването на декларация по чл. 35 от техническия секретар. Фигурата на техническия секретар не е регламентирана като помощен или друг орган в нормите на ЗОП. В случая възложителят в своите "Вътрешни правила за възлагане на обществени поръчки", приети на основание чл. 8, ал. 7 от ЗОП е предвидил такова лице, на което са възложени само и единствено технически функции. Видно от заповед № 0559 от 20.05.2009 г., далеч преди да бъде открита конкретната процедура на техническия секретар са възложени само и единствено технически функции по подготовка на документите и писмата, свързани с нея. В заповед № 0931 от 12.08.2009 г. е налице ясно разграничение между назначените членове на конкурсната комисия, в това число и резервните, и лицето което е технически секретар на поръчката. Същото, с оглед прозрачност е посочено, но то не е чл. на конкурсната комисия и съответно за него не важат изискванията по закона, насочени към членовете на същата. Техническият секретар няма задължение нито да подаде декларация по чл. 35 от ЗОП, нито да подписва протоколите на конкурсната комисия. Същият присъства при нейната работа, с оглед оказване на техническа помощ, но не е чл. на комисията, няма право глас и няма право и задължение да подписва протоколите, които съгласно чл. 72, ал. 2 от ЗОП се подписват само от членовете на комисията. Не е налице нарушение, като приемайки обратното КЗК е нарушила закона. Необоснован е и изводът на КЗК за неправилно оценяване по третия показател. В тази насока комисията правилно е взела предвид списъците с основните договори, представени от участниците, за услуги извършени през последните три години, като е отчела и придружаващите ги референции. Класираният на първо място участник е представил списък, удостоверяващ повече сключени договори, поради което правилно е получил по-висок брой точки, определен според методиката. Що се касае до представените референции и двамата участника - жалбоподателят и класираният на първо място, са представили референции, които не съответстват точно като брой и като получени от съконтрахенти по представените договори. Независимо от това оценяването не е опорочено. Комисията е оценила 29 референции, посочени като получени от класирания на първо място, който добросъвестно е посочил в списъка с договори от кои възложителя е получил препоръки. Представените от жалбоподателят са по-малко, поради което оценяването и по брой препоръки е правилно. Оценката на комисията не е немотивирана, тъй като за всеки чл. е изготвена отделна оценителна работна карта по този показател. Освен това дори и да се постави на жалбоподателя по този показател най-високия брой точки, същият няма да рефлектира на крайното оценяване и не би довело до промяна в класирането. Ето защо дори и да се приеме наличие на нарушение, същото не се отразява на крайното класиране, оттам следва да бъде прието за несъществено, тъй като не се отразява на съдържанието на крайния акт и неговата законосъобразност. На последно място, необосновани и при неправилно приложение на закона са и изводите на КЗК за наличие на конфликт на интереси, между представляващия и управител на дружеството, определено за изпълнител, в качеството му на общински съветник и възложителя - кмет на община и помощният му орган - конкурсната комисия. В случая не е налице нарушение на принципите на ЗОП, залегнали в чл. 2, ал. 1 и по-точно на принципа за свободна и лоялна конкуренция - чл. 2, ал. 1, т. 2 от ЗОП, както е приела КЗК. С оглед данните дори и КЗК е приела, че са изпълнени изискванията на материалния закон - ЗОП, като членовете на конкурсната комисия са подали декларации по чл. 35 от ЗОП, а управителя на участника, класиран на първо място е подал декларация по чл. 47, ал. 8 от ЗОП, с която е декларирал липсата на обстоятелствата по чл. 47, ал. 1, 2 и 5 от ЗОП. Независимо от това КЗК е приела, че с твърдението за конфликт на интереси са оспорени обективността на тези декларации. Декларациите имат характер на частен свидетелстващ документ, който материализира удостоверително изявление на своя автор. В случая КЗК е противопоставила на доказателствената сила на документа, (твърдение за това, че е неверен, "необективен" според употребения от КЗК израз) посочване на нормите на ЗПРКИ и ЗМСМА, във връзка с "действителните факти от значение за случая". Възпроизведени са текстовете на чл. 47, ал. 5, т. 1 от ЗОП, дефинициите на ЗПРКИ за "конфликт на интереси", "частен интерес", "облага" и "свързани лица" по § 1, т. 1 от ДР на ЗПРКИ, както и нормите на чл. 21, ал. 1, т. 2, 5, 6, 8, 19 и 24 от ЗМСМА, от които без конкретно обсъждане е изведен извод, че кметът на общината се явява в ситуация на "основателни съмнения" за неговата безпристрастност и обективност. Прието е наличие на "свързаност" поради евентуална облага, изразяваща се в нормативни възможности за "помощ, глас, подкрепа или влияние". Посоченото не може да бъде споделено. Такова априорно твърдение за "нормативни възможности" за "помощ, глас, подкрепа или влияние" по логиката на КЗК, ще се презюмира при всякакви отношения между кмет на община, при изпълнение на правомощията му и общински съветник, в качеството му на физическо лице или на чл. на управителен или контролен орган на юридическо лице. Липсва нормативно основание за подобен извод. В ЗМСМА липсва забрана за лице, което е избрано за общински съветник да бъде управител или чл. на управителен орган, както и да изпълнява другите, посочени в чл. 34, ал. 5 от ЗМСМА качества, по отношение дружество, в което няма общинско участие, по аргумент за противното. Търговското дружество при участието в дейността му на общинския съветник може да участва пълноценно в гражданския оборот. В тази насока следва да се вземе предвид обстоятелството, че кметът на общината и общинският съвет са различни органи на местното самоуправление. Липсва каквото и да припокриване на техните правомощия, за да може да се изгради извод за свързаност на базата на осигуряване на помощ, глас, подкрепа или влияние, още повече, че по отношение процедурите по ЗОП, на общинския съвет не са предоставени никакви правомощия. В случая кметът не изпълнява решение на общинския съвет, за да се презюмира съмнение за неговата безпристрастност. Съгласно ЗПРКИ, за се приеме, че е налице конфликт на интереси следва да са налице в кумулация няколко условия - лицето да заема публична длъжност, да има частен интерес, частният интерес да повлияе върху безпристрастното и обективно изпълнение на правомощията му. В случая конфликтът на интереси е приет по отношение кмета на общината, в качеството му на възложител. Не са обаче налице всички изброени пр-горе предпоставки. Налице е само първата от тях - кметът на община и общинският съветник заемат публични длъжности. Липсват другите две предпоставки. В случая липсва частен интерес по отношение кмета на общината като лице, заемащо публична длъжност. Налице е материален интерес за дружеството, но същият е неотносим с оглед критериите по чл. 2 от ЗПРКИ. Липсва частен интерес за кмета на общината, изразяващ се в каквато и да е облага по смисъла на чл. 2, ал. 3 от ЗПРКИ, лично, както и за свързани с него лица, тъй като в случая не са налице обстоятелствата за "свързани лица" по дефиницията на § 1, т. 1 от ДР на ЗПРКИ нито за него, нито за членовете на конкурсната комисия, нито за участниците в процедурата. "Основателни съмнения" за безпристрастността на възложителя, в случая не могат да бъдат обосновани. Решението на КЗК не е съобразено с материалния закон - ЗОП, ЗПРКИ. В заключение не са налице приетите от КЗК нарушения, оспорения акт на възложителя по чл. 73 от ЗОП не страда от пороци и приемайки обратното КЗК е постановила неправилно решението, което следва да бъде отменено. След отмяната съдът следва да се произнесе по същество като отхвърли жалбата против заповедта на кмета на община Севлиево за класиране и определяне на изпълнител на процесната обществена поръчка. По изложените съображения, Върховният административен съд, четвърто отделение,