Решение № 8124 от 8.06.2011 г. на ВАС по адм. д. № 4871/2011 г.

Решение № 8124 от 8.06.2011 г. на ВАС по адм. д. № 4871/2011 г., VII о., докладчик председателят Ваня Анчева Производство по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), вр. с чл. 46, ал. 1 от Закона за чужденците в Република България (ЗЧРБ). Образувано е по касационна жалба на Хибъм Лий (LEЕ HЕЕВОМ), гражданин на Република Корея, срещу решение № 72 от 22.02.2011 г., постановено по адм. д. № 1013/2010 г. по описа на Административен съд - Велико Търново. По подробно изложени в касационната жалба оплаквания за неправилност на съдебния акт, като необоснован и постановен при допуснато нарушение на материалния закон - касационни основания по смисъла на 209, т. 3, предл. първо и трето АПК, се претендира отмяната му, като се отмени и оспорената заповед за прилагане на принудителна административна мярка. Ответникът - директор на Областна дирекция на МВР (ОДМВР) - Велико Търново, не ангажира становище. Участващият по делото представител на Върховната административна прокуратура поддържа, че касационните оплаквания за неправилност на решението са неоснователни. Върховният административен съд, като обсъди данните по делото намира, че касационната жалба е подадена от надлежна страна в 14-дневния срок по чл. 211, ал. 1 АПК, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество, в контекста на предписанието на чл. 218, ал. 2 АПК и с оглед на заявените касационни оплаквания, жалбата е неоснователна. С оспореното решение Административен съд - Велико Търново е отхвърлил жалбата на Хибъм Лий, гражданин на Република Корея срещу Заповед № ЯЗ-2868/19.11.2010 г. на директора на ОДМВР - Велико Търново, за налагане на принудителна административна мярка (ПАМ) "Принудително отвеждане до границата на Република България". За да постанови този резултат решаващият съд е приел, че към датата на налагане на ограничителната мярка, предвид безспорното обстоятелство, че чуждият гражданин не е напуснал страната до изтичане на максимално допустимия съгласно чл. 5, § 1 от Регламент (ЕО) 562/2006 г. срок на пребиваване от 3 месеца, са били налице предпоставките за постановяване на оспорената заповед. Изложени са мотиви, че разпоредбата на чл. 41, т. 2 ЗЧРБ е императивна и органът е бил длъжен да приложи предвидената по закон мярка за административна принуда, като правните изводи за материалната законосъобразност на административния акт са изградени на базата на данните от приложената административна преписка. Решението съответства на закона. Съгласно разпоредбата на чл. 8, ал. 1 ЗЧРБ чужденец може да влезе в Република България, ако притежава редовен документ за задгранично пътуване или друг заместващ го документ, както и виза, когато такава се изисква. С нормата на ал. 2-ра е прогласено, че не се изисква виза, когато това е предвидено в Регламент ЕО 539/2001 на Съвета, в други актове на ЕС с обвързващо действие, в международен договор, по който Република България е страна, или в акт на Министерския съвет. Условията за пребиваване на чужденците в страната са уредени в Глава трета на закона, а съгласно чл. 34 от закона, всеки чужденец е длъжен да напусне страната до изтичане на срока за пребиваването му. Според нормата на чл. 41, т. 2 с. з. принудително отвеждане до границата на Република България се налага, когато чужденецът не напусне страната до изтичане на разрешения му срок или в сроковете по чл. 39б. Разпоредбата е императивна и при установяване на юридически факти, попадащи в състава на предвидената хипотеза, органът в условията на обвързана компетентност задължително прилага ПАМ с цел да се преустанови извършваното правонарушение. От доказателствата по делото е видно, че касаторът е гражданин на Република Корея (Южна Корея) и влизането му в Република България е станало на основание чл. 1, т. 2 от Регламент ЕО 539/2001 г. през ГКПП Аерогара София на 7.06.2010 г. Съгласно Приложение II - Общ списък по чл. 1, § 2 от Регламент № 539/2001 г. на Съвета от 15.03.2001 г. за определяне на третите страни, чиито граждани трябва да притежават виза, когато преминават външните граници на държавите-членки, както и тези, чиито граждани се освободени от това изискване, гражданите на Южна Корея са освободени от задължението за виза по § 1 за престой не-повече от общо три месеца. Установено е, че Хибъм Лий е излязъл извън пределите на страната на 29.08.2010 г. и отново е влязъл на същата дата, съответно - излязъл е на 7.11.2010 г. и в по-късен час на същия ден се е върнал. С наказателно постановление от 19.11.2010 г. на ВНД директора на ОДМВР - Велико Търново, на основание чл. 48, ал. 1, т. 3 ЗЧРБ му е наложено административно наказание "глоба" за нарушение по смисъла на чл. 34 с. з., за това че е останал в страната след изтичане на срока на пребиваването му без виза. При така изложените релевантни за спора факти, които касаторът не оспорва, предвидената предпоставка по чл. 41, т. 2, вр. с чл. 22, ал. 1 ЗЧРБ е налице и произнасянето на директора на ОДМВР Велико Търново е законосъобразно. След като чужденецът е просрочил допустимия по чл. 5, т. 1 от Регламент (ЕО) 562/2006 г. срок на престой без виза на територията на страната (три месеца в рамките на шест месеца), обосновано е прието, че са налице условията за прилагане на ПАМ. При постановяване на заповедта за налагане на ограничителна мярка административният орган е изложил фактическите предпоставки за направената преценка, цитирал е точното правно основание за упражняване на властническата си компетентност, като е обсъдил липсата на допълнителни обстоятелства по чл. 44, ал. 2 ЗЧРБ, относими към преценката за необходимост от прилагане на ПАМ. С оглед изричното позоваване на предложение вх. № Я-20823/19.11.2010 г. на ИФЗ началника на група "Миграция", където са посочени описаните по-горе факти, следва да се приеме, че актът за прилагане на ПАМ отговаря на законовите изисквания за форма и необходимо съдържание, мотивиращо властническото волеизявление. В този смисъл е и ТР № 16/1975 г. на ОСГК на ВС. Противно на твърденията в касационната жалба, Регламент (ЕО) 539/2001 г. освобождава касатора от изискването за снабдяване с виза при преминаване на външните граници на държавите-членки, респ. като условие за престой не-повече от общо 3 месеца. След изтичане на този срок обаче чужденецът е подчинен на общия режим на пребиваване в страната. Права в тази насока не би могъл да черпи и от цитирания Регламент ЕО № 562/2006 г. на Европейския парламент и Съвет от 15.03.2006 г., който касае създаване на Кодекс на общността за режима на движение на лица през граници (Кодекс на Шенгенските граници). Целта на Регламент ЕО № 562/2006 г. е премахването на граничния контрол на лица, които пресичат вътрешните граници между държавите-членки на ЕС и това изрично е прогласено в неговия чл. 1. Пак там е посочено, че Регламентът установява правилата за граничен контрол на лица, пресичащи външните граници на Общността. Условията за преминаване на външните граници и влизане на граждани от трети страни са посочени в чл. 4 и чл. 6 от Регламента. Уредбата е част от идеята за създаване на пространство без вътрешни граници в рамките на Общността и обща политика по отношение преминаването на външните граници, в т. ч. от граждани на трети страни, какъвто несъмнено е Хибъм Лий по смисъла на чл. 2, т. 6 от Регламента. Последният не премахва граничния контрол от страна на отделните държави-членки и най-вече този на външните граници на Общността, като един от начините за борба с незаконната имиграция и трафика на хора. Изрично е посочено, че не се накърнява националното законодателство относно изискването лицата да уведомяват властите за своето присъствие на територията на съответната държава-член (на основание чл. 3 Регламентът се прилага за всяко лице, което пресича вътрешна или външна граница на държавите-членки). На плоскостта на предписанията на първичното общностно право и в контекста на уредбата на националния закон (чл. 41, т. 2 ЗЧРБ), с оспореното решение законосъобразно е прието, че правото на административния орган да приложи ПАМ от вида на процесната е упражнено при наличие на визираните материалноправни предпоставки и спазване на установените административнопроизводствени правила. Неоснователни са изложените в касационната жалба съображения за допуснато нарушение на материалния закон от решаващия съд при преценка законосъобразността на заповедта, предвид продължителността на предоставения срок за доброволно изпълнение по чл. 39б, ал. 1 ЗЧРБ. Разпоредбата въвежда основни принципи, залегнали в Директива 2008/115/ЕО на Европейския парламент и на Съвета относно общите стандарти и процедури, приложими в държавите членки, за връщане на незаконно пребиваващи граждани на трети страни. Доколкото целта на директивата е да се установят ясни, прозрачни и справедливи правила с цел установяване на ефективна политика на връщане като необходим елемент на една добре ръководена миграционна политика, с определянето на срок за доброволно напускане, се насърчава доброволното връщане спрямо принудителното връщане (с намеса на компетентните държавни власти). Определянето на срок за доброволно напускане на страната не е елемент от фактическото основание за прилагане на ПАМ, а установено от закона производствено правило по издаването й, поради което преценката по чл. 146, т. 3 АПК следва да съобрази доколко този пропуск се отразява на съдържанието на акта и засяга правата на адресата. Разпореждането по чл. 39б, ал. 1 ЗЧРБ е свързано с изпълнението на заповедта по чл. 39а с. з., а производството по изпълнението на административния акт поначало е последващо съдебната фаза по оспорването му, развива се по правилата на Дял пети, Глава ХVII АПК и е неотносимо към законосъобразността на властническото волеизявление, респ. към правилността на съдебното решение. Дори да се приеме, че определянето на срок за доброволно напускане е неотменим и поради това задължителен реквизит на акта по чл. 39а, т. 2 ЗЧРБ (по аргумент на противното от ал. 4 на същия законов текст), издателят на акта не е допуснал нарушение, т. к. е определил на адресата максимално допустимия по чл. 39б, ал. 1 ЗЧРБ срок от 30 дни. По делото е безспорно установено, че касаторът е в незаконен престой на територията на Република България, т. к. няма валидна виза или друго разрешение по чл. 22, ал. 1 ЗЧРБ, не е в процедура по предоставяне статут по ЗУБ и не може да посочи законно основание за пребиваването си, поради което ПАМ е в съответствие с изискванията и на Директива 2008/115/ЕО. Оплакванията за неправомерно постановен отказ да бъде удължен срока за доброволно напускане на страната, предприетите постъпки за получаване на разрешение за продължителен престой в страната (за което липсват доказателства), както и обстоятелствата, че касаторът има значим социален статут в страната по произход и личността му не представлява заплаха за правовия ред на Република България, са неотносими към законосъобразността на оспорената заповед, а оттам - и към правилността на оспореното понастоящем решение. Като е отхвърлил жалбата на Хибъм Лий срещу акта за налагане на ПАМ, Административен съд - Велико Търново е приложил правилно материалния закон, изводите му са обосновани и се подкрепят от ангажирания доказателствен материал. При липса на релевираните с жалбата отменителни основания, атакуваното първоинстанционно решение следва да бъде потвърдено. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. 1-во АПК, Върховният административен съд, седмо отделение