Решение № 8208 от 20.07.2026 г. на ВАС по адм. д. № 3513/2026 г.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на Столична община срещу Решение №4478 от 04.02.2026 г. на Административен съд София - град (АССГ) по адм. дело № 7600/2024 г.

С обжалваното решение съдът е отхвърлил жалбата на Столична община срещу Решение №РД-02-36-1084 от 26.09.2023 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014 - 2020 г. (ОПРР), с което на Общината е определена финансова корекция в размер на 25 % от стойността на допустимите разходи, по сключен Договор № РИЛ20-ДГ55-10 от 22.10.2020 г., с изпълнител ДЗЗД „Про Енерджи груп“, по Обособена позиция (ОП) 1 и по сключен Договор №РИЛ20-ДГ55-11 от 22.10.2022 г., с изпълнител „Карго - ТИМ“ ООД по ОП 2, за допуснати нарушения на чл. 121 Закона за обществените поръчки (ЗОП) във връзка с чл. 98, ал. 1, т. 7 от Правилника за прилагане на Закона за обществените поръчки (ППЗОП) и чл. 112, ал. 1, т. 2 във връзка с чл. 64, ал. 1, т. 6 и чл. 58, ал. 1, т. 1, 2 и 3 ЗОП във връзка с чл. 54, ал. 1, т. 1, 3 и 6 ЗОП; чл. 121 ЗОП във връзка с чл. 98, ал. 1, т. 7 от ППЗОП и чл. 112, ал. 1, т. 2 във връзка с чл. 58, ал. 1, т. 2 ЗОП вр. чл. 54, ал. 1, т. 3 ЗОП, квалифицирани като нередности по т. 16, б. „а“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (Наредбата, загл. изм. – ДВ, бр. 59 от 2024 г.) и нарушения на чл. 63, ал. 1, т. 5 и чл. 163а, ал. 4 от Закона за устройство на територията (ЗУТ) във връзка с чл. 59, ал. 2 и чл. 2, ал. 2 ЗОП; чл. 63, ал. 1, т. 5 във връзка с чл. 59, ал. 2 и чл. 2, ал. 2 ЗОП; чл. 63, ал. 1, т. 5 във връзка с чл. 59, ал. 2 и чл. 2, ал. 2 ЗОП; чл. 58, ал. 1 ППЗОП и чл. 109, т. 2 ЗОП и чл. 116, ал. 1, т. 2, б. „а“ и „б“ ЗОП по ОП 1, квалифицирани като нередности по т. 11, б. „б“, т. 15, б. „а“ и т. 23, б. „а“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.

Касационният жалбоподател – Столична община, счита обжалваното решение за неправилно, постановено в противоречие с материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необосновано – отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК.

Излага подробни съображения за неправилност на обжалваното решение и иска неговата отмяна.

Претендира присъждане на разноски съгласно представен списък.

Касаторът се представлява от адв. Д. Павлова от Адвокатска колегия - гр. Бургас.

В представени по делото писмени бележки излага допълнителни съображения по същество на оспорването.

Ответникът по касационната жалба – ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014 - 2020 г., в представен по делото писмен отговор, изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Излага подробни съображения по същество на оспорването в подкрепа на мотивите, изложени от първоинстанционния съд.

Прави искане съдът да остави в сила обжалваното решение. Претендира разноски и прави възражение за прекомерност на платеното адвокатско възнаграждение.

Представителят на Върховната касационна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба

Върховният административен съд, Седмо отделение, като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника и провери обжалваното решение, с оглед правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното:

Касационната жалба е допустима – подадена е в срока по чл. 211 АПК, от надлежна страна и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество, касационната жалба е частично основателна.

За да постанови съдебния си акт съдът е приел за установена следната фактическа обстановка:

Между Министерство на регионалното развитие и благоустройството и Столична Община е сключен Договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ (ДПБФП) по оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 г. рег. № РД-02-37-1/04.01.2021 г. с предмет и цел на договора „Основен ремонт/реконструкция на център за временно настаняване Св. София“.

Съобразно сключеният договор за безвъзмездна финансова помощ и залегналите в него задължения, жалбоподателят, в качеството му на бенефициер по предоставената помощ е провел публично състезание за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Основен ремонт /реконструкция/ на сграда със смесено предназначение с идентификатори 68134.1200.325.42 и 68134.1200.325.43 /Център за временно настаняване „Св. София“, административна сграда и търговски обекти/“, находящ се в УПИ I-за жилищно строителство и КОО, кв. 10, м. НПЗ „Захарна фабрика“ по плана на гр. София, с административен адрес гр. София, район „Илинден“, ж.к. „Захарна фабрика“, бл. 51А“, открита с Решение № РИЛ20-РД05-142 от дата 13.05.2020 г., финансирана с ДПБФП рег. № РД-02-37-1/04.01.2021 г.

В резултат от проведената процедура по обществената поръчка са сключени следните договори:

• по ОП 1: Сключен договор от 22.10.2020 г. с изпълнител ДЗЗД „Про Енерджи Груп“ на стойност 2 334 738,58 лв. без ДДС, предмет на договора: СМР и реконструкция на сграда със смесено предназначение с идентификатори 68134.1200.325.42 и 68134.1200.325.43 /Център за временно настаняване „Св. София“, административна сграда и търговски обекти/“, находящ се в УПИ I-за жилищно строителство и КОО, кв. 10, м. НПЗ „Захарна фабрика“ по плана на гр. София, с административен адрес гр. София, район „Илинден“, ж.к. „Захарна фабрика“, бл. 51А

• по ОП 2: Сключен договор от 22.10.2020 г. с изпълнител „Карго – Тим“ ООД на стойност 85 700,00 лв. без ДДС, предмет на договора: Упражняване на строителен надзор по време на строителство.

Бенефициерът е уведомен с Писмо, рег. № 99-00-6-484 от 04.09.2023 г., изпратено чрез ИСУН 2020, за сигнала за нередност, първоначалното становище на УО на ОПРР и предприетите мерки, както и за правото му да представи коментари, бележки и/или допълнителни документи.

Постъпило е възражение от Столична община с рег. № BG16RFOP001-1.001-0005-C02-M083 от 21.09.2023 г., което е разгледано от УО, като е прието, че същото е неоснователно.

Издадено е Решение № РД-02-36-1084 от 6.09.2023 г. от ръководителя на Управляващия орган (УО) на ОПРР, с което на Общината е определена финансова корекция в размер на 25 % от стойността на допустимите разходи, по сключен Договор № РИЛ20-ДГ55-10 от 22.10.2020 г., с изпълнител ДЗЗД „Про Енерджи груп“, по ОП 1 и по сключен Договор №РИЛ20-ДГ55-11 от 22.10.2022 г., с изпълнител „Карго - Тим“ ООД по ОП 2, за допуснати нарушения на чл. 121 ЗОП във връзка с чл. 98, ал. 1, т. 7 ППЗОП и чл. 112, ал. 1, т. 2 във връзка с чл. 64, ал. 1, т. 6 и чл. 58, ал. 1, т. 1, 2 и 3 ЗОП във връзка с чл. 54, ал. 1, т. 1, 3 и 6 ЗОП; чл. 121 ЗОП във връзка с чл. 98, ал. 1, т. 7 от ППЗОП и чл. 112, ал. 1, т. 2 във връзка с чл. 58, ал. 1, т. 2 ЗОП вр. чл. 54, ал. 1, т. 3 ЗОП, квалифицирани като нередност по т. 16, б. „а“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата и нарушения на чл. 63, ал. 1, т. 5 и чл. 163а, ал. 4 ЗУТ във връзка с чл. 59, ал. 2 и чл. 2, ал. 2 ЗОП; чл. 63, ал. 1, т. 5 във връзка с чл. 59, ал. 2 и чл. 2, ал. 2 ЗОП; чл. 63, ал. 1, т. 5 във връзка с чл. 59, ал. 2 и чл. 2, ал. 2 ЗОП; чл. 58, ал. 1 ППЗОП и чл. 109, т. 2 ЗОП и чл. 116, ал. 1, т. 2, б. „а“ и „б“ ЗОП по ОП 1, квалифицирани като нередности по т. 11, б. „б“, т. 15, б. „а“ и т. 23, б. „а“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.

В съдебното производство е изслушана и приета съдебно - техническа експертиза, която не е оспорена от страните.

Компетентността на органа е доказана със Заповед №РД-02-14-642 от 15.06.2023 г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството, с която издателят на акта е определен за ръководител на УО на ОПРР 2014 - 2020 г.

При тези факти първоинстанционният съд приема от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в исканата от закона писмена форма, без допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила и в съответствие с материалния закон.

Относно установените нарушения по т. 1 от процесното решение -ограничителни критерии за подбор по ОП 1, съдът приема, че е допуснато нарушение на чл. 59, ал. 2 ЗОП, по отношение на поставените изисквания към експертите „технически ръководител“ и „специалист - контрол на качеството“ и не е допуснато нарушение по отношение на експерта „специалист по здравословни и безопасни условия на труд“. Сочи, че установените нарушения правилно са квалифицирани като нередност по т. 11, б. „б“ от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.

По отношение на нарушението по т. 2 от акта и след анализ на относимите нормативни разпоредби, съдът намира, че комисията е допуснала до оценяване участник, чиято оферта не отговаря на предварително обявените от възложителя условия. В предложението на избрания за изпълнител участник не са посочени всички изискуеми елементи от възложителя, а именно: конкретни обходни маршрути и мерки за избягване на ненужно паркиране и струпване на строителна механизация; конкретни действия на персонала (инженерно-техническия състав и изпълнителски екип/и) на участника, водещи до осигуряване на навременното стартиране и оптимизиране на работния процес, при евентуално съкратени срокове за изпълнение на строителството, без това да повлияе и доведе до занижаване на качеството; обезпеченост на екипите със съответната механизация и оборудване, която гарантира оптимална времева ангажираност при изпълнението. Приема, че нарушението правилно е квалифицирано като нередност по т. 15, б. „а“ от Раздел II към Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.

Първоинстанционният съд сочи, че с оспореното решение по т. 3 е констатирано, че не е налице одитна следа за възлагането на обществената поръчка по ОП 1 и ОП 2.

След анализ на разпоредбите на чл. 121, ал. 1 и ал. 2 ЗОП, чл. 112, ал. 1, т. 2 ЗОП и чл. 58, ал. 1 ЗОП, съдът установява, че преди сключване на договора за обществена поръчка участникът, избран за изпълнител и с който е сключен договор по ОП 1 и ОП 2, не е представил изискуемите от възложителя документи.

От съдържащите се в административната преписка доказателства, според първоинстанционния съд е видно, че по ОП 1, по отношение на „Гранд Юръп Билдинг“ ООД не са представени документи за обстоятелствата по чл. 54, ал. 1, т. 1 – свидетелство за съдимост; за обстоятелството по чл. 54, ал. 1, т. 3 – удостоверение от органите по приходите и удостоверение от общината по седалището на възложителя и на кандидата или участника; за обстоятелството по чл. 54, ал. 1, т. 6 – удостоверение от органите на Изпълнителна агенция "Главна инспекция по труда". Установява се и че по отношение на „Градив“ ООД не са представени документи за обстоятелството по чл. 54, ал. 1, т. 3 - удостоверение от органите по приходите и удостоверение от общината по седалището на възложителя и на кандидата или участника.

Относно сключения договор с изпълнител по ОП 2, е установено, че не са представени доказателства, че към момента на сключването на договора с избрания кандидат, същият няма задължения за данъци и задължителни осигурителни вноски по смисъла на чл. 162, ал. 2, т. 1 от Данъчно-осигурителния процесуален кодекс (ДОПК) и лихвите по тях към държавата или към общината по седалището на възложителя и на кандидата или участника, които да са основание за отстраняване по чл. 54, ал. 1, т. 3 ЗОП. Представено е Удостоверение от Националната агенция за приходите, изх.№ 225332002065544 от 17.06.2020 г. за наличие или липса на задължения по чл. 87,ал. 10 ДОПК, което обаче не установява липсата на задължения към момента на сключване на договора за възлагане с избрания изпълнител, тъй като е издадено в последствие.

Според първоинстанционния съд, изискването за представяне на удостоверения от органите по приходите и от общината по седалището на възложителя и на кандидата, не е преодолимо чрез служебна справка от възложителя по реда на чл. 67, ал. 8 ЗОП, тъй като за да се приложи тази разпоредба трябва съответният документ да е вече предоставен на възложителя или да му е служебно известен, или да може да бъде осигурен чрез пряк и безплатен достъп до националните бази данни на държавите членки.

Установените нарушения, според съда, правилно са квалифицирани като нередности по т.16, б. „а“ от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата.

По отношение на нарушението по т. 4 от акта и след анализ на чл. 116, ал.1, т. 2 ЗОП и т. 27 от ДР ЗОП, съдът приема, че след като обстоятелствата, наложили промяна в първоначално сключения договор са били налице преди неговото сключване, то те не са извънредни обстоятелства по смисъла на чл. 116, ал. 2 ЗОП.

Доколкото изменението на сключения договор касае неговият срок за изпълнение, който е удължен със 170 календарни дни, както и стойността на договора, която е увеличена със сумата от 1 111 314,67 лв. без ДДС, то е съществено, тъй като касае условията на изпълнение на възложената обществена поръчка.

Съдът приема за правилен извода на ръководителя на УО на ОПРР 2014-2020 за допуснато нарушение на чл. 116, ал. 1, т. 2, б. “а“ и б. „б“ ЗОП, като нарушението правилно е квалифицирано като нередност по т. 23, б. „а“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.

Въз основа на горното съдът е обосновал извод за законосъобразност на оспорения акт и е отхвърлил жалбата.

Решението е частично неправилно.

Неоснователни са твърденията на касатора за допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила. Наведените доводи фактически имат отношение към задължението на съда да обсъди всички относими факти и обстоятелства, както и към задължението му да изложи мотиви – чл. 172а, ал. 2 АПК. Видно от мотивите на обжалваното съдебно решение, съдът е обсъдил относимите доказателства, както и е изложил мотиви за направените от него изводи. Доколко обосновани са изводите на съда и доколко съответстват на материалния закон е въпрос не на спазване на процесуалните правила, а на обоснованост и съответствие на решението с материалния закон. С оглед на горното доводите на касатора за допуснато от съда съществено нарушение на съдопроизводствените правила са неоснователни.

Правилни са изводите на първоинстанционния административен съд по отношение компетентността на административния орган, съответствието на административния акт с изискванията за форма и съдържание, както и по отношение липсата на съществени нарушения на административнопроизводствените правила.

Доводите на касатора за нарушение на материалния закон и необоснованост на съдебното решение са свързани с преценката на съда относно приетите за осъществени нарушения на приложимото право, обосноваващи нередности, за които е определена финансова корекция.

Съгласно чл. 73, ал. 1 ЗУСЕФСУ финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган. Основанието на финансовата корекция е нередността, а фактическият състав на нередността, с оглед на дефиницията на чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17.12.2013 г. включва кумулативно: 1) действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове; 2) което води до нарушение на правото на Европейския съюз или на свързаното с него национално право; 3) и има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет.

Безспорно Столична община има качеството на икономически субект по смисъла на чл. 2(37) от Регламент № 1303/2013, защото участва в изпълнението на помощта от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Именно в това свое качество, като страна по административен договор за безвъзмездна финансова помощ, е осъществила действия по възлагане на обществена поръчка за разходване на получено безвъзмездно финансиране от Европейските структурни и инвестиционни фондове.

Доказателствената тежест с оглед на чл. 170, ал. 1 АПК е на органа, и за да се приеме за законосъобразен актът му по чл. 73, ал. 1 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ), той трябва да докаже този елемент от фактическия състав на нередността – нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, което е свързано с неговото прилагане. В случая органът твърди, че са налице нарушения, засягащи норми от ЗОП и касаещи процедурата по провеждане на обществената поръчка, въз основа на която е сключен договор с възложител Столична община. Тези нарушения, ако бъдат доказани като осъществени, ще попаднат в хипотезата на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ – нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициера, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ.

В случая по отношение на нарушенията на по т. 2 и част от т.3.1 от акта, административният орган не е представил административната преписка в цялост и по делото не са представени и приети като доказателства: техническото предложение на ДЗЗД „Про Енерджи груп“, въз основа на съдържанието на което, административният орган е обосновал изводите си по т. 2 от акта, както и цитираните в мотивите на т. 3.1. от акта трудови книжки на лицата, предложени за експерти. Посочените писмени доказателства не се намират нито в кориците на делото, нито в представения по делото електронен носител на информация (CD). Не се съдържат и в описанието на представените по делото доказателства (л. 4 и 5 от адм.д. №9977/2023 г. на АССГ), не са публично достъпни. Както беше посочено по - горе, доказателствената тежест да установи фактическите основания за издаване на акта, е на административния орган. От представените по делото доказателства не могат да се установят приетите от органа обстоятелства по т. 2 и на част от т. 3.1. от акта, поради което в тази част административният акт е постановен в нарушение на материалния закон. Липсата на нарушение по т. 2 прави безпредметна проверката за наличие на нередност в тази част от административния акт.

По съществото на останалите посочени в акта нарушения съдът съобразява следното:

Относно ограничителните критерии за подбор по ОП 1 - чл. 63, ал. 1, т. 5 и чл. 163а, ал. 4 ЗУТ във връзка с чл. 59, ал. 2 и чл. 2, ал. 2 ЗОП по т. 1.1 от административния акт; чл. 63, ал. 1, т. 5 във връзка с чл. 59, ал. 2 и чл. 2, ал. 2 ЗОП по т. 1.2 от административния акт; чл. 63, ал. 1, т. 5 във връзка с чл. 59, ал. 2 и чл. 2, ал. 2 ЗОП по т. 1.3 от административния акт - нередност по т. 11, б. „б“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.

По т.1.1 от акта относно поставеното от възложителя изискване към участниците да разполагат с „Техническият ръководител - строителен инженер, „бакалавър“ или „магистър“ по една от следните специалности: строителство на сгради и съоръжения, промишлено и гражданско строителство и/или еквивалентна специалност“. Правилни са изводите на административния орган, възприети и от съда, че поставено изискване е ограничително с оглед разпоредбата на чл. 163а, ал. 2 ЗУТ, както по отношение на изискваното образование, така и по отношение на поставените изисквания за специалности. Предметът на обществената поръчка не разкрива специфики, които да обосновават поставянето на завишени изисквания към техническия ръководител и възложителят е допуснал нарушение на чл. 59, ал. 2 ЗОП. Нарушението правилно е квалифицирано по т. 11, б. „б“ от Приложение №1 към чл. 2, ал.1 от Наредбата, за което е предвиден 5 % размер на финансовата корекция. Правилно са определени процентът и основата на финансовата корекция.

По т.1.2 от акта относно поставеното изискване участникът да разполага със „специалист контрол по качеството - лице, притежаващо удостоверение/сертификат за преминато обучение за контрол върху качеството на изпълнение в строителството и за контрол на съответствието на строителните продукти със съществените изисквания за безопасност и/или еквивалентно. Действително, както сочи и органът, разпоредбата на чл. 15, ал. 1, т. 4, б. б) от Закона за Камарата на строителите (ЗКС) изисква, за да бъде едно лице вписано в Централния професионален регистър на строителя, т. е. за да бъде годно да изпълни процесната поръчка, да разполага с необходимия нает по трудов договор персонал за контрол върху качеството на изпълнение на строителството, за съответствие на влаганите в строежите строителни продукти със съществените изисквания за безопасност. Тази разпоредба не поставя конкретно изискване и не ограничава, с оглед на образователно-квалификационната степен и на професионалната квалификация, лицето, което ще извършва контрол на качеството. Право да осъществяват контрол върху качеството на изпълнение на строителството имат лицата, които са придобили съответната професионална квалификация по смисъла на § 1, т. 5 от Закона за професионалното образование и обучение (ЗПОО). Това, което нормативният акт изисква, е лицето да е преминало изискуемото обучение и по този начин да е придобило необходимите знания, удостоверени чрез нарочен сертификат (удостоверение), издаван от лицензирана от Националната агенция за професионално образование и обучение – национален орган за лицензиране на дейности в системата на професионалното образование и обучение с оглед на чл. 41, ал. 2 от Закона за професионалното образование и обучение (ЗПОО).

Следователно поставеното от възложителя изискване досежно отговорника по "контрол на качеството" е в съответствие с нормативните изисквания.

В административния акт е направен противоречив извод, че удостоверения за квалификация за този експерт не се издават от признати учебни заведения, а в резултат на частни обучения на кадри и, че "е неясно, поради което същото изискване има разубеждаващ ефект по отношение на потенциалните участници в процедурата". От една страна органът приема, че процесното изискване не дава достатъчна гаранция за качественото изпълнение на обществената поръчка, а от друга страна, че е неясно и необосновано завишено. Това противоречие в мотивите на органа, в допълнение към изложеното по – горе, прави акта в тази част незаконосъобразен. Направеният на стр. 7 от акта извод, че не е предвидена възможност да участват лица чрез еквивалентна квалификация, придобита в чужбина, освен че е неверен, е и неотносим към нередността по т.11, б. „б“ от Приложение №1 към чл. 2, ал.1 от Наредбата.

По т.1.3 от акта, относно поставеното изискване към „специалист по здравословни и безопасни условия на труд - лице, притежаващо удостоверение (сертификат) за завършен курс за длъжностно лице по здраве и безопасност, или за координатор по безопасност и здраве или еквивалентно“, настоящият съдебен състав възприема мотивите на първоинстанционния съд за липса на нарушение и намира за ненужно да ги преповтаря с оглед чл. 221, ал.2, изречение второ АПК.

Както беше посочено по-горе по отношение на част от фактите, послужили като основание за издаване на акта по т.3, касаещи ОП 1, липсват писмените доказателства, въз основа на които органът обосновава своите правни изводи. В допълнение следва изрично да се отбележи, че представена трудова книжка е годно доказателство за установяване на опит, като изводът на УО в обратния смисъл е неправилен.

По отношение останалите факти (по т.3, подточки 1.2 и 1.3 от акта) във връзка с нарушението на чл. 121 във връзка с чл. 112, ал. 1, т. 2 и чл. 58, ал.1 във връзка с чл. 54, ал.1 ЗОП и чл. 98, ал.1, т. 7 ППЗОП, квалифицирано като нередност по т. 16, б. „а“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата по ОП 1, следва да се има предвид следното:

За да осигури документална проследимост (одитна пътека) на възложената обществена поръчка, съгласно чл. 121, ал. 1 и 2 ЗОП, законодателят е задължил възложителите да създадат и да поддържат досие за всяка обществена поръчка по отношение на всички свои действия и решения, както и на действията на комисиите за възлагане на обществени поръчки, независимо дали поръчките се възлагат с електронни средства, в което следва да се съдържат и документите, представени от определения за изпълнител участник преди сключването на договора. Наличието на всички тези документи в досието на обществената поръчка дава на всяко заинтересовано лице информация за условията, при които е възложена съответната поръчка и разумна увереност, че възлагането на поръчката е осъществено при спазване на принципа на публичност и прозрачност, регламентиран в чл. 2, ал. 1, т. 4 ЗОП. Липсата в досието на поръчката на нормативно установените документи, представляващи предпоставка за сключването на договора за обществена поръчка, не би могло да обоснове възлагането на поръчката, което от своя страна води до липса на прозрачност при нейното възлагане и в частност при сключването на договора с избрания за изпълнител. Визираните нормативно установени документи са тези по чл. 112, ал. 1 ЗОП.

В съответствие с чл. 112, ал. 1, т. 2 ЗОП, възложителят сключва с определения изпълнител писмен договор за обществена поръчка, при условие че при подписване на договора представи документи по чл. 58, удостоверяващи липсата на основанията за отстраняване от процедурата, както и документи за съответствието с поставените критерии за подбор, включително за третите лица и подизпълнителите, ако има такива.

В случая, такива документи не са представени за двете дружествата, членове на обединението ДЗЗД „Про Енерджи груп“, с което е сключен договорът за обществена поръчка по ОП 1 - „Гранд Юръп Билдинг“ ООД и „Градив“ ООД.

По отношение на „Гранд Юръп Билдинг“ ООД се твърди, че не са представени: свидетелство за съдимост по чл. 54, ал. 1, т. 1 ЗОП, удостоверение от орган по приходите и от общината по чл. 54, ал. 1, т. 3 ЗОП, удостоверение от Изпълнителна агенция „Главна инспекция по труда“ по чл. 54, ал.1, т. 6 ЗОП.

По отношение на „Градив“ ООД се твърди, че не е представено удостоверение от орган по приходите и от общината по чл. 54, ал.1, т. 3 ЗОП.

Правилно административният орган и съдът приемат, че в случая избраният изпълнител по ОП 1 не е представил доказателства по чл. 58, ал.1 ЗОП преди сключването на договора. Твърденията на Общината за извършена служебна проверка на посочените обстоятелства не са подкрепени с доказателства. В тежест на бенефициера (възложителя) е да установи положителния факт, че избраният изпълнител по ОП 1, преди сключването на договора за възлагане на обществената поръчка, е представил необходимите документи по чл. 112, ал. 1, т. 2 ЗОП, което в случая не е сторено.

В случая се касае за липса в досието на поръчката на нормативно установени документи, представляващи предпоставка за сключването на договора за обществена поръчка и обосноваващи възлагането на поръчката. Това от своя страна води до извода, че е налице липса на прозрачност при нейното възлагане, респ. до недостатъчна документална проследимост (одитна пътека) за възлагането на обществената поръчка.

Нарушението правилно е квалифицирано като нередност по т. 16 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата - "Недостатъчна документална проследимост (одитна пътека) за възлагането на обществената поръчка", като в описанието на нередността по б. а) е посочено, че "Изискуемите по ЗОП документи от досието на обществената поръчка са недостатъчни, за да се обоснове възлагането на поръчката, което води до липса на прозрачност".

Правилно са определени процентът и основата на финансовата корекция.

По т. 3 от акта, по отношение на ОП 2 се твърди липса на одитна следа, тъй като представеното от участника, определен за изпълнител, удостоверение от НАП, удостоверява липсата на задължения четири месеца преди сключването на договора - нарушение на чл. 121 във връзка с чл. 112, ал.1, т.2 във връзка с чл. 58, ал.1, т.2 и чл. 54, ал.1, т. 3 ЗОП и чл. 98, ал.1, т. 7 ППЗОП.

Изводите на административния орган, възприети и от съда, са неправилни. Категорично се установява, че преди сключването на договора за обществена поръчка по ОП 2, избраният изпълнител е представил удостоверение по чл. 54, ал. 1, т. 3 ЗОП, като никъде в посочената от органа нормативна уредба, няма изискване за срок. По делото не са представени доказателства, които да опровергават посочения в удостоверението факт. Липсата на нарушение прави безпредметна проверката за наличие на нередност в тази част от административния акт.

По т. 4 от акта - незаконосъобразно изменение на договор с изпълнител - нарушение на чл. 116, ал.1, т. 2, б. „а“ и б. „б“ ЗОП:

Основният спор в тази част е налице ли са непредвидени обстоятелства за изменение на договора.

Съгласно пар. 1, т. 27 от ДР ЗОП, "непредвидени обстоятелства" са обстоятелства, които са възникнали след сключването на договора, не са могли да бъдат предвидени при полагане на дължимата грижа, не са резултат от действие или бездействие на страните, но правят невъзможно изпълнението при договорените условия.

Директива 2014/24/ЕС на Европейския парламент и на Съвета от 26 февруари 2014 година за обществените поръчки и за отмяна на Директива 2004/18/ЕО (Директива 2014/24), въведена с националния ЗОП, т. 109, определя понятието за непредвидени обстоятелства като отнасящо се за обстоятелства, които не биха могли да бъдат предвидени въпреки достатъчно надлежната подготовка на първоначалното възлагане на поръчка от възлагащия орган при отчитане на наличните средства, естеството и характеристиките на конкретния проект, добрите практики в съответната област и необходимостта да се осигури подходящо съотношение между ресурсите, изразходвани за подготовката на възлагането на поръчката, и нейната предвидена стойност. Според Директивата, това не може да се прилага в случаите, когато изменението води до промяна в естеството на цялата поръчка — например при замяна на поръчаното строителство, доставки или услуги с нещо друго или чрез коренна промяна на вида на поръчката, тъй като в такава ситуация може да се предположи хипотетично влияние върху резултата. При анализа на понятието "непредвидени обстоятелства" по смисъла на Директива 2014/24 се констатира неправилно транспониране на Директивата в националния закон, което налага тълкуването на фактите в контекста на понятието по смисъла на Директивата.

В конкретната хипотеза се касае до обстоятелства, които не биха могли да бъдат предвидени от възложителя, въпреки достатъчно надлежната подготовка на първоначалното възлагане на поръчка. От приетото по делото заключение на вещото лице по допуснатата съдебно - техническа експертиза се установява, че това са обстоятелства, налагащи възлагането на нови строителни дейности, възникнали при експлоатацията на сградата между изготвяне на проекта (първоначален проект 2015 г.) и изпълнение на строителните дейности (2021 г.). Друга част са установени след започване на строителните дейности, като обективно не са били предвидими при откриване на процедурата за възлагане на обществената поръчка, а замяната на предвидената в първоначално одобрения проект вертикална платформа за хора с увреждания с товаро - пътнически асансьор, е в резултат на промяна в нормативната уредба от 2021 г.

Предвид гореизложеното, касационната инстанция прави извод за липса на нарушение на чл. 116, ал.1, т. 2, б. „а“ и б. „б“ ЗОП. Липсата на нарушение по т. 2 прави безпредметна проверката за наличие на нередност в тази част от административния акт.

Решението в частта му, с която е отхвърлена жалбата на Общината срещу административния акт в частта, в която е определена финансова корекция в размер на 25 % от допустимите разходи по договора за обществена поръчка по ОП 2 следва да се отмени и вместо него да се постанови ново, с което да се отмени акта в тази му част.

Липсата на част от установените и посочени по-горе нарушения по ОП 1 не се отразява на крайния извод на първоинстанционния съд за законосъобразност на акта в тази му част, тъй като в съответствие с чл. 72, ал. 4 ЗУСЕФСУ, за всички нарушения, засягащи едни и същи допустими разходи, се определя една финансова корекция и доколкото в случая са налице нарушенията на чл. 163а, ал. 4 ЗУТ във връзка с чл. 59, ал. 2 и чл. 2, ал. 2 ЗОП по т. 1.1 от административния акт, за което е определена 5 % финансова корекция и нарушението на чл. 121 във връзка с чл. 112, ал. 1, т. 2 и чл. 58, ал.1 във връзка с чл. 54, ал.1 ЗОП и чл. 98, ал.1, т. 7 ППЗОП по т.3.2 от акта, за което е определен 25 % размер на финансовата корекция.

При този изход на спора, решението се явява частично неправилно и в частта на разноските. В първоинстанционното производство разноските следва да бъдат присъдени съразмерно на уважената, респективно отхвърлената част от жалбата. Поради това първоинстанционното решение следва да бъде отменено и в частта относно присъдените разноски в полза на Министерството на регионалното развитие и благоустройството за сумата над 289,37 лева евро, изчислени съразмерно с отхвърлената част от жалбата.

С оглед изхода на спора направеното от страните искане за присъждане на разноски е основателно.

Възражението за прекомерност на платеното адвокатско възнаграждение е бланкетно и не съдържа конкретни мотиви за липса на правна и фактическа сложност, поради което е и неоснователно.

На Столична община следва да бъдат присъдени разноски в общ размер от 1275,32 евро (превалутирани съгласно чл. 11, ал. 2 от Закона за въвеждане на еврото в Република България) представляващи евровата равностойност на 2494,31 лева, от претендираните 70 447,19 лева за всички съдебни инстанции, съразмерно на уважената част от жалбата.

На ответника следва да бъдат присъдени разноски за юрисконсултско възнаграждение в размер на 443,86 евро (превалутирани съгласно чл. 11, ал. 2 от Закона за въвеждане на еврото в Република България) представляващи евровата равностойност на 868,11 лева, съразмерно на отхвърлената част от жалбата.

Така мотивиран и на основание чл. 221, ал. 2 АПК Върховният административен съд, Седмо отделение,