Определение № 18 от 26.01.2021 г. на ВКС по гр. д. № 2847/2020 г.

Производството е по чл.288 ГПК. Образувано е по касационната жалба на адвокати С. Василева-Г. и М. К. като процесуални представители на „Юробанк България“ АД София срещу въззивното решение на Софийския апелативен съд от 13.04.2020г. по в.гр.д. № 3074/2019г. Ответницата по жалбата Е. М. К. от София в отговора си по реда на чл.287 ал.1 ГПК чрез процесуалния си представител адвокат Д. Р. е изложила съображения за липса на твърдяните основания за допускане на касационно обжалване. Касационната жалба е допустима – подадена е в преклузивния срок, от страна, имаща право и интерес от обжалването, и срещу подлежащ на касационно обжалване въззивен съдебен акт. За да се произнесе по допускането на касационно обжалване, ВКС съобрази следното: С атакуваното решение САС е потвърдил решението на СГС от 11.03.2019г. по гр.д. № 7362/2017г., с което е признато за установено по предявения от Е. К. срещу банката-касатор иск, че клаузите на чл.2 /1/, чл.4 /2/, чл.6 /1/, чл.6 /2/, чл.6 /3/, чл.6 /4/ и чл.6 /5/ от допълнително споразумение от 16.09.2008г. към договор за ипотечен кредит с анюитетни вноски от 28.07.2006г. са нищожни на основание чл.146 ал.1 вр. с чл.143 т.10 ЗЗП като неравноправни, и Банката е осъдена да заплати на ищцатана основание чл.55 ал.1 предл.първо ЗЗД 78449.53лв., ведно със законната лихва от датата на подаването на исковата молба. Въззивният съд е приел за установено: сключването на 28.07.2006г. между страните на договор за ипотечен кредит, по който Банката е предоставила на ищцата 258000 евро за строеж на недвижим имот; по кредита солидарен длъжник е П. Геройски, учредил ипотека върху свой имот за обезпечение; на 06.07.2007г. са сключени две допълнителни споразумения с уговаряне на нов размер на годишната лихва с референция базовият лихвен процент на банката за жилищни кредити, и за уговаряне правото на банката да обяви за предсрочно изискуеми всички кредити при предсрочна изискуемост; с допълнително споразумение от 16.09.2008г. остатъчният дълг по кредита се превалутира от евро в швейцарски франкове по курс „купува“ за франк към евро на банката в деня на превалутиране на кредита; според заключение на ССЕ към този момент курсът на шв.франк и на еврото към лева е съответно 1.25971лв. и 1.95583лв., дължимата сума в левове при курс „купува“ шв.франкове е 369308.27лв., а ако кредитът би се погасил в евро, кредитополучателят би заплатил със 73718.29лв. по-малко; разликата между сумите за погасителни вноски в лева, ако се приеме, че са платени в евро 295 598.98лв., и заплатените по погасителния план в шв.франкове 374 039.51лв., е 78 449.53лв.; на 08.10.2008г. на ищцата са продадени 234 635.18 евро с левова равностойност 458 906.52лв., закупени са 371 319.32 шв.франка с левова равностойност 467 754.66лв., при което е налице курсова разлика в размер 8848.14 лв.; от заключението се установява още, че договорът за кредит и допълнителното споразумение от 16.09.2008г. са осчетоводени от банката като жилищен кредит срещу ипотека, за който са прилагани условията за физически лица и БЛП за жилищни кредити, банковата сметка, от която е обслужван кредитът, е на физическо лице и за нея е приложена тарифата на банката по отношение на разплащателни сметки на физически лица, банката отчита кредита по счетоводна сметка „Заеми на граждани и домакинства за жилища във валута, обезпечени с ипотека“; от допълнителна ССЕ се установява надплащане от ищцата през процесния период, ако се приеме, че не е следвало кредитът да се връща /погасява/ в шв.франкове, а в евро, е 76 569.30лв., но по курса на банката ищцата е платила в повече 78 449.53лв. При тези обстоятелства съдът е направил следните изводи: Във връзка с възражението на ответника, че ищцата няма качеството потребител, е прието, че: целта на кредита, който е жилищен, е строеж на недвижим имот, размерът на кредита няма значение за преценката за посоченото качество; безспорно е, че към сключването на договора ищцата е притежавала имоти, които е отдавала под наем заедно с фактическия си съпруг /солидарният длъжник/, но справките от службите по вписвания не доказват, че тя е сключила договора за осъществяване на икономическа дейност отдаване под наем – няма доказателства за отдаване под наем на имота, построен с кредита, а и следва да се отчете намерението на страните при сключване на договора – банката е решила да сключи договора и споразумения с ищцата, като я третира като физическо лице, въпреки че е разполагала с информация за твърдяната търговска дейност; неоснователно е възражението в тази насока, основано на сключването на договор за строителство с търговско дружество с едноличен собственик фактическият съпруг нам ищцата; преценката на потребителското качество не се прави съобразно имотното състояние на физическите лица, а и българското законодателство не познава икономическа или търговска дейност собственик на имоти. Относно оспорените клаузи от допълнителното споразумение е прието, че те не отговарят на изискването за яснота и разбираемост. Банката не е предоставила на ищцата към момента на сключване на споразумението цялата относима информация, която би й позволила да прецени икономическите последици от клаузата за валутния риск за финансовите й задължения, за които ще й бъде трудно да понесе при значимо обезценяване на валутата, в която получава доходите си. „Достатъчна информираност“ не следва от предоставената от банката информация, че е възможна промяна на обявения курс купува и/или продава на шв.франк и че това ще рефлектира върху размера на дължа в посока повишаването му. Не е предоставена информация какви са очакваните прогнози относно промяна на шв.франк, с каквато банката трябва да разполага като неизменна част от професионалната й дейност. А динамиката на курса на шв.франк е видна от допълнителната ССЕ. При неизпълнение на това задължение не може да се приеме, че кредитополучателят е могъл да прецени потенциално значимите последици върху финансовите му задължения от възникващия за него още със сключването на договора валутен риск при получаван доход в национална валута. Наличието на други договори за банков кредит, сключени от ищцата, не означава, че тя е разполагала със специални знания и не следва да се ползва от потребителска защита – понятието „потребител“ е обективно и не зависи от познанията на съответното лице или от информацията, с която то разполага /решение на СЕС по дело С-110/14 т.21/. При тези обстоятелства всички оспорени клаузи, неиндивидуално уговорени и съставени не по прозрачен начин, са неравноправни, тъй като с тях валутният риск се прехвърля изцяло върху потребителя. В нарушение на принципа за добросъвестност те създават във вреда на потребителя значително неравновесие между правата и задълженията на страните по договора. С оглед неравноправния им характер клаузите са нищожни на основание чл.143 т.19 ЗЗП. Прието е още, че: съгласно споразумението размерът на лихвения процент и валутният курс на шв.франк към еврото и лева е изцяло във властта на банката с възможност да ги променя без съобразяване с обективно съществуващи и отнапред известни на кредитополучателя критерии и методология; курсовите разлики не са нито част от основния предмет на договора, нито са възнаграждение /цена/ за финансова услуга, поради което приложението на чл.143 ал.3 ЗЗП е изключено относно тях /решение по дело С-26/13/; в случая ищцата не е получила реално шв.франкове, а тази валута е само индексираща, взета е предвид разликата между договори за кредит, индексирани в чуждестранна валута, и договори за кредит в чуждестранна валута според разрешението на СЕС по дело С-186/16 чл.143, съгласно което при договорите в чуждестранна валута сумата се отпуска реално в чуждестранна валута и реално се връща в същата валута; погасяването е било възможно в лева или евро /банката изобщо не е разполагала с ресурс в шв.франкове/, но промените във валутния курс на франка остават за сметка на кредитополучателя; недоказано е и възражението на банката за индивидуално уговаряне на оспорените клаузи. По възражението за неоснователност на осъдителния иск, защото страните не са уговаряли изплащане в лева, а в шв.франкове, е прието, че обявените за нищожни уговорки не могат да породят правни последици, поради което е налице начална липса на основание за получаване на претендираните суми, като е в тежест на ответника доказването на наличието на основание. В изложението на касатора по чл.284 ал.3 т.1 ГПК се сочи произнасяне от въззивния съд по въпроси в хипотезите по чл.280 ал.1 т.1 и т.2, а именно: 1. При спор относно неравноправни клаузи в договор при своевременно оспорване на качеството „потребител“ на ищеца и предвид, че първата инстанция не е дала указания за представяне на доказателства във връзка с това качество, а впоследствие е приела наличието му за доказано, следва ли въззивният съд да поправи пропуска на първоинстанционния; 2. При оспорване на качеството „потребител“ чия е доказателствената тежест за установяване на това обстоятелство; 3. При преценка дали физическото лице е сключило договора в качеството на потребител длъжен ли е съдът да вземе предвидвсички обстоятелства по делото, допустимо ли е съдът да основе извода си в тази насока на несъществуващи доказателства, има ли значение в тази връзка субективното отношение на търговеца или намерението на страните при сключването на договора; 4. В какво се състои противоречието между разрешението на процесуалноправните и материалноправните въпроси, дадено от въззивния съд, и практиката на ВКС и на СЕС; 5. При постановяване на въззивното решение длъжен ли е съдът да обсъди всички относими доказателства в съвкупност с излагането на съображения защо кредитира едни, а други приема за недостоверни; 6.длъжен ли е съдът да обсъди приетата експертиза наред с всички доказателства и да изложи мотиви защо възприема/не възприема експертното закючение; 7. При сключване на споразумение за превалутиране, при което кредитополучателят не получава суми, основната уговорка за изменение на валутата променя ли се от обстоятелството, че взетата назаем сума е усвоена еднократно при сключване на първоначалния договор и е ползвана изцяло във валутата, уговорена с него; 8. Допустимо ли е съдът да приеме, че страните по договор за ипотечен кредит, сключен в чуждестранна валута, са постигнали съгласие за кредит в различна от договорената валута и по този начин съдът да подмени основното съдържание по договора за валутен кредит; 9. Отговаря ли на изискването за ясен и разбираем език договорна клауза, предвиждаща кредитът да се погасява в чуждестранна валута, ако нейното икономическо съдържание е разяснено и чруз друга клауза, с която кредитополучателят е предупреден за валутния риск от сключване на договора в чуждестранна валута и за последиците при изменение на валутния курс; 10. Към кой момент следва да се преценява дали договорна клауза създава в ущърб на потребителя значителна неравноправност между правата и задълженията по договор за банков кредит в чуждестранна валута, съгласно който потребителят може да избере да набавинеобходимото ксоличество чуждестранна валута за погасяване на кредита както от кредитодателя, така и от трето лице; 11. Когато договор за ипотечен кредит е сключен в чуждестранна валута и е уговорено погасителните вноски да са в същата валута с възможност на потребителя за избор набавянате на валутата от кредитодателя или от трето лице, неравноправна ли е клаузата за съгласие на потребителя с промяната на валутния курс, избрал да набави валута от банката-кредитодател; 12. При договор за ипотечен кредит в чуждестранна валута за сметка на коя страна е валутният риск при понижаване на курса на чуждестранната валута спряма лева/еврото, ако в договора е уговорено, че кредитополучателят поема целия валутен риск при повишаване на валутниья курс, но не е изрично записано, че в обратния случай кредитодателят поема риска, означава ли това, че целият валутен риск /и в двата случая/ се поема от кредитополучателя; 13. Може ли съдът да присъди връщането на сума в лева въз основа на неравноправни клаузи по договор за кредит, ако страните са уговорили кредит в чуждестранна валута и погасителните вноски са плащани в същата валута. Сочи се и очевидна неправилност на въззивното решение, обоснована с твърдения, че и първоинстанционния и въззивния съдилища не са включили в спорния предмет възражението на ответника относно качеството на ищцата на потребител, събрани били многобройни доказателства, че при сключването на договора ищцата е действала като търговец в рамките на извършваната от нея икономическа дейност, които доказателства съдът игнорирал и се е позовал на несъществуващи по делото общи условия; погрешно било приетото, че кредитът е в евро, че към сключването на договора банката е могла да прогнозира движението на курса на шв.франк спрямо лева и еврото и че валутният риск тежи изцяло върху ищцата; решението било построено на неправилна основа, защото кредитът е валутен – валутният курс бил непредвидим и валутният риск съществувал обективно, но бил разпределен между страните; съдът бил длъжен да посочи с оглед грамотността, образованието и професията на кредитополучателя къде редакцията на клаузите е неясна или неточна, с какво е подвеждаща или объркваща за потребителя, но съдът не можел да чете договора превратно; очевидно неправилен бил изводът, че чл.6 от допълнителното споразумение стоварва целия валутен риск върху ищцата, клаузата била ясна и разбираема и без уговорки, поставящи ищцата в неравноправно положение, клаузата била само декларативна, насочваща вниманието на потребителя към поемания риск от сключването на договора за валутен кредит; в явно противоречие с правилата на формалната логика били формирани изводите, че няма промяна в обстоятелствата след сключването на допълнителното споразумение поради кризата от 2008г. и че клаузите за валутата и за валутния риск са неравноправни; очевидно неправилно било приетото, че банката е следвало да предостави информация за очакваните прогнози относно промяната на шв.франк и че не е изпълнила задължението си да уведоми по-слабата страна по договора за възможните промени в обменните курсове, вменявайки по този начин задължение на банката, което не било регламентирано нито в закона, нито следвало от обичайната търговска и банкова практика. ВКС намира, че касационно обжалване на въззивното решение следва да бъде допуснато по третия поставен в изложението процесуалноправен въпрос поради произнасянето по него от въззивния съд в противоречие с трайната и непротиворечива практика на ВКС, както и с практиката на СЕС, вкл. сочената от касатора такава, тъй като, въпреки оплакванията на последния във въззивната му жалба, не са подложени на обстойна преценка по отделно и в съвкупност с останалия доказателствен материал /това не е сторил и първоинстанционният съд/ представените от ответника доказателства договор за кредит от 28.07.2006г., договор за строителство от 10.08.2006г., искане за отпускане на ипотечен кредит от 17.07.2006г., декларация за семейно и имотно състояние от 17.07.2006г., искане за ползване на суми от кредит от 11.08.2006г., договори за наем, които доказателства имат отношение към наличието/липсата на качеството на ищцата на потребител към момента на сключването на договора и на допълнителното споразумение, респективно и към приложението в случая на ЗЗП. По останалите поставени в изложението въпроси ВКС ще извърши преценка при произнасянето си по същество по касационната жалба. За касационното обжалване касаторът дължи 1709лв. /по двата предявени иска/ д.т., като за представянето на доказателства за внасянето на такава по сметката на ВКС следва да му бъде дадено указание. Водим от горното Върховният касационен съд, състав на Четвърто ГО,