Определение № 60135 от 16.06.2021 г. на ВКС по т. д. № 2270/2020 г.

Производството е по чл. 288 от ГПК. Образувано е по касационна жалба на „Деметра Гея“ АД с искане за допускане касационно обжалване на решение № 814 от 15.4.2020 г. по т.д. 5413/19 г., САС, ТО, 5 състав, с което е потвърдено решението на първоинстанционния съд за отхвърляне на предявените от „Деметра Гея“ АД срещу „Енергоремонт Бобов дол“ ЕАД искове частични, с правно основание чл. 79, ал.1 ЗЗД вр. чл. 82 ЗЗД за сумата 431 750,38 лв с ДДС – претърпени вреди вследствие неизпълнение на задълженията на ответника за изработка и монтаж на торсионни генератори по договори то 09.09.2002 г. и от 10.1.2003 г. и допълнителни споразумения към тях, изразяващи се в част от общо заплатена сума от 562 397,50 лв авансови плащания на възнаграждения и ДДС по фактури № 9389/25.11.2002 г, № 9390 от 4.12.2002 г, № 9474 от 28.1.2003 г., № 9477/29.1.2003 г. 9552/12.3.2003 г. и данъчно кредитно известие 10 173/ 30.12.2003 г към фактура 9477/29.1.2003 г. за поръчани, но неизработени ТТГ неизвършени монтажни дейности и която част не е присъдена с влязлото в сила решение на Кюстендилски окръжен съд № 699 от 2008 г. и сумата от 477 285,78 лв без ДДС – претърпени вреди вследствие неизпълнение на задълженията на ответника за изработка и монтаж на торсионни генератори по договори от 09.09.2002 г. и от 10.1.20013 г. и допълнителни споразумения към тях, изразяващи се в част от стойността на невложени, липсващи и повредени предадени на ответника компановачни елементи и материали за изработка и монтаж на ТТГ и която част от вземането не присъдена с влязлото в сила решение на ОС – Кюстендил гр.д. 699/2008 г. като погасени по давност. Видно от решение от 11.1.2013 г. по гр.д. 699/08 г. Окръжен съд – Кюстендил е налице произнасяне по искове за обезщетение поради неизпълнение на договор за възлагане на изработка на ТТГ от 09.9.2002 г., договор за изпълнение на монтажни дейности на ТТГ от 10.1.2003 г. и допълнително споразумение 1/09.11.2002 г., от които 37 334 лв като част от сумата от 562 397,50 лв, представляваща разлика между остатъка от заявените и предварително фактурирани поръчки от 1 до 5 и стойността на изпълнените такива по договора от 09.9.2002 г. 74 990,16 лв, представляваща цялата сума за ДДС по ДКИ 10173 от 30.12.2003 г., 12 335,66 лв, като част от невложените в производството материални активи, предоставени с тази цел от „Деметра Гея“ АД на „Енергоремонт Бобов дол“ АД на невложените активи 327 508,33 лв и 10 533,96 лв, представляващи неустойка за забавено изпълнение да се произведат 100 бр ТТГ, уговорена в чл. 6, ал.1 б. б от допълнително споразумение 1 /9.11.2002 г. при общ размер на неустойката 134 172,29 лв изчислена върху главница от 449 040,97 лв с ДДС заедно със законната лихва върху главницата от 135 193,78 лв от 28.11.2008 г. и е отхвърлен искът за сумата от 22 000, 03 лв, претендирани като обезщетение за пропуснати ползи от неизпълнение на договор за реализация на ТТГ, възлизащ на 149 099,10 лв. Това решение е потвърдено от Апелативен съд – София. С определение № 450 от 16.6.2015 г. по т.д. 3444/14 г. на ВКС, ТК, решението на въззивния съд не е допуснато до касационно обжалване. В състава на ВКС, постановил последното определение е участвала и съдия К. Недкова. Предмет на настоящата касационна жалба е решението на въззивния съд, с което е потвърдено решението на първата инстанция по посочените по-горе искове. Прието е от първата инстанция, че решението на КОС по гр.д. 699/08 г. установява, че са налице посочените договори и анекси като със сила на пресъдено нещо е установен и фактът на изпълнение на задълженията на „Деметра Гея“ АД за авансово заплащане на съответната част от възложената работа и ДДС, касаещи поръчки от 1 до 5, което и не е спорно, предоставяне на необходимите материали и техническа документация, мостри, на обща стойност 574 761,33 лв, от които били вложени активи за 247 253 лв, а липсите на стойност 327 508 лв, т.е. изпълнение на задълженията на възложителя по договора от 09.09.2002 г. Прието е, че е налице и забава, както и общите правопораждащи факти, че към 27.4.2010 г. са налични напълно завършени 64 броя ТТГ, от които 37 не били в съответния вид и 175 бр незавършени ТТГ, като завършените изделия не били приети от ищеца съобразно установеното в отношенията между страните с приемо-предавателен протокол, както и други факти относно уговореното и фактурирано. Установена е предплатената сума от 562 397,50 лв. Въззивният съд е потвърдил изводите на въззивния съд, че предявените искове са частични и представляват размер, остатък от неприсъдения размер на предявените и частично уважени искове по т.д. 699/08 г. ОС – Кюстендил. Предвид предмета на касационното обжалване, от значение е обстоятелството, че решението на въззивния съд е основано на факта, че по делото е постановено решение по частични искове като с обжалваното въззивно решение предявените и разгледани са за разликата над уважените размери. Силата на пресъдено нещо по частичния иск обхваща и непредявената част от вземането, включително правопораждащите факти. В случая, с оглед предмета на касационно обжалване, следва да се приеме, че членът на състава съдия Костадинка Недкова е формирала изводи относно правата, защитени при разглеждания частичен иск. Това налага извод, че на основание чл. 22, т. 6 следва да бъде отведена от разглеждане на касационната жалба, предмет на настоящето производство. Върховният касационен съд, състав на Второ търговско отделение