Решение № 247 от 11.01.2011 г. на ВКС по т. д. № 115/2010 г.

Решение № 247 от 11.01.2011 г. на ВКС по т. д. № 115/2010 г., II т. о., ТК, докладчик съдията Бонка Йонкова Производството е по чл. 290 от ГПК. Образувано е по касационна жалба на "Т. и Т." ООД - гр. Шумен срещу решение № 198 от 30.10.2009 г. по в. т. д. № 36/2009 г. на Варненски апелативен съд. С обжалваното решение е оставено в сила решение от 05.06.2009 г. по т. д. № 759/2008 г. на Ш. окръжен съд, с което са отхвърлени предявените от дружеството - касатор против С. К. Д. в качеството на ЕТ "С. Д." обективно съединени искове за заплащане на сумите 58 020.51 лв. и 120 лв., представляващи дължимо възнаграждение по договор за строителство от 04.05.2007 г. и анекс от 26.02.2008 г. и обезщетение за забава, поради погасяване на претендираните вземания чрез прихващане с насрещно вземане на ответника за неустойка, уговорена в раздел V. 3 от договора за строителство, и са присъдени разноски на ответника в размер на 2 280 лв. Касаторът поддържа, че обжалваното решение е неправилно поради наличие на касационните основания по чл. 281, т. 3 от ГПК и моли същото да бъде отменено, а исковете - уважени, ведно със законните последици. Излага подробни доводи за необоснованост и противоречие с материалния закон - чл. 26, ал. 1, пр. 3 от ЗЗД във вр. с чл. 92, ал. 1 от ЗЗД, на възприетите от въззивния съд изводи за действителност на уговорената в р. V. 3 от договора за строителство клауза за неустойка, на която е основано заявеното от ответника възражение за прихващане. Твърди, че съдът не е преценил правилно начина на уговаряне на неустойката и липсата на предпоставки за нейното начисляване, които я лишават от присъщите й по закон функции и обуславят нищожност на неустоечната клауза поради накърняване на добрите нрави и принципа за добросъвестност в търговските взаимоотношения. Като необосновани и незаконосъобразни определя и изводите на въззивния съд за допуснати недостатъци при изпълнение на строителните работи, пораждащи вземането за неустойка. Ответникът С. К. Д. в качеството на ЕТ "С. Д." - гр. Шумен оспорва жалбата в писмен отговор по чл. 287 от ГПК. Изразява становище, че обжалваното решение е правилно и следва да бъде потвърдено. Обосновава довод, че възражението за нищожност на клаузата за неустойка е въведено за пръв път с въззивната жалба в нарушение на чл. 266, ал. 1 от ГПК и не е следвало да се разглежда от въззивния съд. В отговора са развити и аргументи в подкрепа на становището за валидност на оспорваната договорна клауза и за наличие на предвиденото от страните основание за начисляване на неустойката. С определение № 419 от 30.06.2010 г. по настоящото дело въззивното решение е допуснато до касационно обжалване на основание чл. 280, ал. 1, т. 1 от ГПК по приетия за обуславящ материалноправен въпрос за действителността на клаузата за неустойка, съдържащата се в р. V. 3 от сключения на 04.05.2007 г. договор за строителство. Върховен касационен съд, Търговска колегия, Второ отделение, след преценка на данните по делото и заявените касационни основания в съответствие с правомощията по чл. 290, ал. 2 от ГПК, приема следното: С обжалваното решение Варненски апелативен съд е потвърдил постановеното от Ш. окръжен съд решение по т. д. № 759/2008 г. за отхвърляне на предявените от "Т. и Т." ООД срещу ЕТ "С. Д." обективно съединени искове за заплащане на сумите 58 020.51 лв. и 120 лв., претендирани като неизплатено възнаграждение за извършени и приети строително-монтажни работи по договор за строителство от 04.05.2007 г. и анекс от 26.02.2008 г. и обезщетение за забава. Въззивният съд е извършил самостоятелна преценка на събраните по делото доказателства, обсъдил е защитните възражения и доводи на страните и е достигнал до извод, че в качеството на изпълнител по договора за строителство ищецът "Т. и Т." ООД е извършил всички строително-монтажни работи на обект "К. "С." - заведение за обществено хранене", за които претендира възнаграждение и обезщетение за забава. След анализ на заключението на комплексната съдебна експертиза е прието за установено, че работите, отразени количествено и стойностно в приложени към исковата молба констативни протоколи и фактури, съответстват като вид, количество и стойност на действително извършеното на обекта, а отсъствието на ангажирани от ответната страна доказателства за плащане на дължимото възнаграждение е мотивирало решаващата инстанция да обоснове становище за основателност на исковите претенции. Въпреки основателността на исковете, въззивният съд е потвърдил решението за отхвърлянето им като е възприел изцяло съображенията на първоинстанционния съд за погасяване на претендираните с тях вземания чрез прихващане с насрещно вземане на ответника за неустойка, уговорена в р. V. 3 от договора за строителство, заявено с надлежно релевирано възражение за прихващане. Съдът се е позовал на писмените доказателства и на заключението на съдебната експертиза, въз основа на които е приел за установено наличието на недостатъци и отклонения в извършените от ищеца строителни работи и неизвършени работи по одобрения проект за строителство, за чието отстраняване и довършване ответникът - възложител е заплатил на трето лице сумата 21 759.79 лв. и трябва да заплати още 36 035 лв. за окончателното поправяне на недостатъците и отклоненията. С оглед на тези констатации е обоснован решаващият извод за основателност на възражението за прихващане поради осъществяване на предвидените в р. V. 3 на договора предпоставки за заплащане на неустойка от ищеца - изпълнител, уговорена в двоен размер на разноските за отстраняване на недостатъците. Неустойката е изчислена на стойност 115 589.58 лв., формирана от двойния размер на посочените в експертното заключение необходими разноски - 57 794.79 лв. /21 759.79 лв. +36 035 лв./, и е счетено, че в резултат на прихващането вземането за неустойка погасява изцяло насрещните вземания на ищеца, предмет на защита с исковете. Въззивният съд е приел за неоснователни наведените във въззивната жалба на ищеца доводи за нищожност на клаузата за неустойка поради противоречие с добрите нрави по смисъла на чл. 26, ал. 1, пр. 3 от ЗЗД. Изложени са лаконични аргументи, че след като не е едностранно уговорена и няма други функции освен обезпечителната, обезщетителната и наказателната, неустойката не накърнява добрите нрави и не води до несправедливо облагодетелстване на една от договарящите страни. Основателни са оплакванията на касатора за необоснованост и нарушение на материалния закон - чл. 92, ал. 1 от ЗЗД и чл. 26, ал. 1, пр. 3 от ЗЗД, при произнасянето на въззивния съд по релевантния за изхода на правния спор въпрос за действителността на клаузата за неустойка. Условията и предпоставките, при наличието на които уговорена в търговски договор неустойка е нищожна поради накърняване на добрите нрави по см. на чл. 26, ал. 1, пр. 3 от ЗЗД, са предмет на разглеждане в Тълкувателно решение № 1/2009 г. от 15.06.2010 г. по т. д. № 1/2009 г. на ОСТК на ВКС. Според указанията в т. 3 от решението, неустойката следва да се приеме за нищожна на основание чл. 26, ал. 1, пр. 3 от ЗЗД тогава, когато единствената цел, за която е уговорена, излиза извън присъщите й обезпечителна, обезщетителна и санкционна функции. Преценката за нищожност се прави за всеки конкретен случай към момента на сключване на договора при съблюдаване и на примерно изброените критерии като естество и размер на обезпеченото с неустойка задължение; обезпечаване на задължението с други, различни от неустойката, правни способи; вид на уговорената неустойка и на неизпълнението, за което е предвидена; съотношение между размера на неустойката и очакваните вреди от неизпълнението. В решението е признато служебно правомощие на съда да следи за съответствието на клаузата за неустойка с добрите нрави и принципа за справедливост в гражданските и търговските правоотношения, предвид значимостта им за действителността на договора и на отделните негови клаузи. Даденото от въззивния съд разрешение на спорния въпрос за валидността на клаузата за неустойка по р. V. 3 от сключения на 04.05.2007 г. договор за строителство не съответства на формираната с цитираното тълкувателно решение задължителна съдебна практика по приложението на чл. 92, ал. 1 от ЗЗД във вр. с чл. 26, ал. 1, пр. 3 от ЗЗД. Правилна е констатацията на съда, че неустойката е уговорена от страните, т. е. че тя е израз на признатата им в чл. 9 от ЗЗД свобода на договарянето. Фактът на двустранното уговаряне на неустойката обаче сам по себе си е ирелевантен за валидността на неустоечната клауза, ако тя не съответства на императивните норми на закона и на добрите нрави, в частност на принципа за справедливост и добросъвестност в гражданските и търговски правоотношения. В р. V. 3 на договора за строителство страните са обективирали съгласието си в случай на недостатъци в изпълнението на възложените с договора строителни работи, констатирани при приемане на работите или в рамките на гаранционните срокове и неотстранени в разумен срок от изпълнителя, последният да заплати на възложителя неустойка в двоен размер на разноските, необходими за отстраняване на недостатъците. Преценявана към момента на сключване на договора, уговорената по този начин неустойка безспорно отговаря на присъщата й съгл. чл. 92, ал. 1 от ЗЗД обезпечителна функция, доколкото е предназначена да стимулира точното в качествено отношение изпълнение на възложените работи. Съпоставена обаче с размера на задължението, чието изпълнение обезпечава, и със стойността на очакваните вреди от евентуалното некачествено изпълнение, неустойката излиза извън другите две обичайни нейни функции - обезщетителната и санкционната. Санкционирането на изпълнителя с неустойка е предвидено единствено и само за случай на недостатъци в строителството, поради което и по аргумент от чл. 265, ал. 1, пр. 2 от ЗЗД стойността на очакваната вреда, за която възложителят би имал право на обезщетение в хипотезата на некачествено изпълнение, се съизмерява с разноските, необходими за поправяне на недостатъците. При липса на уговорка за неустойка възложителят би могъл да претендира от изпълнителя обезщетение за вредите по общите правила за договорна отговорност - чл. 265, ал. 1 от ЗЗД, до размер на същите тези разноски. Предвидената неустойка в двоен размер на необходимите за поправяне на недостатъците разноски надхвърля със 100 % очакваната вреда от некачественото изпълнение на договора за строителство. С оглед съотношението й спрямо евентуалната вреда неустойката несъмнено дерогира уредената в чл. 92, ал. 1 от ЗЗД и целена от страните обезщетителна функция, а предвид размера й, надхвърля и придадената й от договарящите санкционна функция. Уговореният начин на формиране на неустойката, преценяван съобразно конкретните обстоятелства по делото и изброените в т. 3 от Тълкувателно решение № 1/2009 г. от 15.07.2010 г. на ОСТК на ВКС примерни критерии, предпоставя отнапред недопустимо обогатяване на възложителя за сметка на изпълнителя и същевременно засяга признатия от закона интерес на възложителя да получи възнаграждение по чл. 266, ал. 1 от ЗЗД за договорените и извършени строителни работи, за които е направен извод, че са приети от възложителя. Изложеното дава основание да се приеме, че съдържащата се в р. V. 3 от сключения на 04.05.2007 г. договор за строителство клауза за неустойка противоречи на основния принцип за справедливост и добросъвестност в търговските правоотношения и като накърняваща добрите нрави е нищожна на основание чл. 26, ал. 1, пр. 3 от ЗЗД. Предвид признатото в Тълкувателно решение № 1/2009 г. от 15.06.2010 г. на ОСТК служебно правомощие на съда да следи служебно за съответствието на уговорената в договор неустойка с добрите нрави, доводите на ответника за недопустимо произнасяне по релевираното с въззивната жалба на ищеца възражение за нищожност на спорната неустоечна клауза са неоснователни. Нищожността на клаузата за неустойка съставлява отрицателен юридически факт, който е препятствал възникването на вземането за неустойка, противопоставено от ответника за прихващане срещу претендираните с исковете по чл. 266, ал. 1 от ЗЗД и чл. 86, ал. 1 от ЗЗД вземания за възнаграждение и обезщетение за забава. От несъществуването на заявеното за прихващане вземане произтича неоснователността на въведеното в процеса възражение за прихващане, което не може да породи правопогасяващ ефект спрямо исковите претенции. Като е отхвърлил исковете единствено по съображения за погасяване на търсените с тях вземания чрез прихващане с несъществуващото вземане на ответника за неустойка, въззивният съд е постановил неправилно решение, което следва да бъде отменено на основание чл. 293, ал. 1 във вр. с ал. 2 от ГПК. По аргумент за обратното от чл. 293, ал. 3 от ГПК, доколкото не се налага повтаряне или извършване на нови съдопроизводствени действия, спорът следва да се разреши по същество от настоящата инстанция като ответникът бъде осъден да заплати на ищеца - касатор дължимото по силата на чл. 266, ал. 1 от ЗЗД възнаграждение в размер на сумата 58 021.51 лв., ведно със законната лихва от предявяване на иска до окончателното плащане, и обезщетение по чл. 86, ал. 1 от ЗЗД за забава върху неплатеното възнаграждение за периода от 24.04.2008 г. /датата на най-ранния констативен протокол обр. 19/ до предявяване на иска в претендирания размер от 120 лв. Поради извода за нищожност на клаузата за неустойка не следва да се обсъждат доводите и възраженията на страните за наличие или отсъствие на основание за начисляване и заплащане на неустойката, свързано с недостатъци в извършените строителни работи. Съобразно изхода на делото въззивното решение следва да се отменени и в частта за разноските. На основание чл. 78, ал. 1 от ГПК ответникът следва да бъде осъден да заплати на касатора разноски за трите съдебни инстанции /платени държавни такси, възнаграждение за експертиза и адвокатско възнаграждение/ в размер на сумата 6 661.24 лв. Мотивиран от горното и на основание чл. 293, ал. 1 във вр. с ал. 2 от ГПК, Върховен касационен съд, Търговска колегия, Второ отделение,