Решение № 11696 от 2.11.2016 г. на ВАС по адм. д. № 12437/2014 г.

Решение № 11696 от 2.11.2016 г. на ВАС по адм. д. № 12437/2014 г., I о., докладчик председателят Фани Найденова Производството е по реда на чл. 208 и следващите от АПК, вр. чл. 160, ал. 6 ДОПК. Образувано е по касационна жалба, подадена от Г. М. Л. от гр. К., чрез адв. Н. П., против решение № 1806/31.07.2014 г. по адм. д. № 3397/2013 г. на Административен съд П., с което е отхвърлена частично жалбата срещу РА № 091205498/23.05.2013 г., издаден от орган по приходите при ТД на НАП - П., потвърден с Решение № 868/19.08.2013 г. на директора на Дирекция "ОДОП"-П. за установени задължения по чл. 48 от ЗДДФЛ за 2008 г. за разликата над 9 111, 22 лв. до установения размер 9 132, 29 лв. и съответните лихви, за 2009 г. за разликата над 1 021, 07 лв. и съответните лихви, както и задължения за ЗОВ в потвърденото част за ревизирания период 1.01.2006 г. -31.12.2010 г., определени по реда на чл. 122, ал. 2, вр. 1 и чл. 124а ДОПК. Изложени са доводи за неправилност и незаконосъобразност на решението в обжалваната част, включително и в частта за разноските. Иска се отмяна на решението в отхвърлителната част и съответно - отмяна изцяло на РА и присъждане на разноски, за които не са представени доказателства, освен за внесена д. т. 10 лв. и не е представен списък на разноските, въпреки твърденията в касационната жалба, подадена от адв. Н. П.. В проведените съдебни заседания пред Върховния административен съд, касаторът не се явява и не се представлява от процесуален представител. Ответникът - директорът на Дирекция "Обжалване и данъчно-осигурителна практика" - П. при ЦУ на НАП в представена писмена защита от юрк. П. оспорва касационната жалба, излага доводи за законосъобразност на решението, което счита, че следва да бъде оставено в сила в обжалваната част. Претендира юрисконсултско възнаграждение за касационната инстанция на основание чл. 161 ДОПК. Участващият по делото прокурор от Върховна административна прокуратура заявява становище за неоснователност на касационната жалба, извън частта по чл. 124а ДОПК. Касационната жалба е подадена в срок и от надлежна страна, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество, е частично основателна относно определените задължения за ЗОВ на основание чл. 124а ДОПК. В останалата част, касационната жалба е неоснователна. Предмет на оспорване пред първоинстанционния съд е бил РА за установени данъчни задължения по чл. 35 ЗОДФЛ (отм.) и чл. 48 ЗДДФЛ, определени по реда на чл. 122, ал. 2, вр. ал. 1, т. 7 ДОПК и допълнително установени задължения по КСО и ЗЗО по реда на чл. 124а ДОПК за ревизиран период 1.01.2006 г. - 31.12.2010 г., както следва: за установени задължения по чл. 35 ЗОДФЛ (отм.) за 2006 г. в размер на 9, 60 лв. и лихви - 6, 91 лв., по чл. 48 от ЗДДФЛ за 2008 г. в размер на 9 132, 29 лв. и лихви - 3 916, 39 лв., за 2009 г. - 2 707 лв. и лихви - 854, 82 лв., както и задължения за ЗОВ за периода 1.01.2006 г. - 31.12.2010 г. както следва: вноски за ДОО в размер на 6 732, 22 лв. и лихви - 5216, 45 лв., вноски за ДЗПО - УПФ в размер на 2 216, 45 лв. и лихви - 1 642, 10 лв., вноски за ЗО в размер на 3 070 лв. и лихви - 1 210, 12 лв., определени по реда на чл. 122, ал. 2, вр. 1 и чл. 124а ДОПК. С обжалваното решение съдът е отменил изцяло задължението за пряк данък за 2006 г. и частично е отменил всички установени задължения за 2008 г. и 2009 г. за пряк данък, съответно и частично е отменил установените ЗОВ за ревизираните периоди, като в останалата част е отхвърлил жалбата. В отменената част, решението не е обжалвано от ДД "ОДОП", поради което е влязло в сила. Предмет на инстанционен контрол е решението в отхвърлителната част, като лицето със засегнати права е ревизираното лице, което поддържа възраженията за неоснователно некредитиране на твърденията за спестени парични средства в размер на 50 000 лв. от многократни пътувания в Турция и работа по Черноморието и получени доходи от положен труд в тези места, както и получени дарения на средства от роднини. Позовава се на неточности и нарушения на процедурата по извършване на ревизията. Оспорва изцяло и установените със съдебния акт задължения за ЗОВ. Ревизията на Г. М. Л. е извършена в качеството му на физическо лице. За всички ревизирани периоди не е подавал ГДД. В различни периоди е съдружник и управител на "Б. с." ООД и "Б. К." ООД. Не е декларирал доходи от дивиденти за периода на ревизията. При липса на декларирани доходи, от направения анализ на събраните в хода на административното производство доказателства, се извежда извод за недоказан произход на средствата за разходи за погасяване на банков кредит, покупка на имущество и дялове от ООД и пътувания в чужбина, средства за живот и издръжка на семейството по средно-статистически данни от НСИ, и при недекларирани и необложени доходи, които да покриват по размер направените разходи е прието, че са налице предпоставките на чл. 122, ал. 1, т. 7 ДОПК, при което данъчната основа е определена по реда на чл. 122, ал. 2 ДОПК. Основанията за извършване на ревизия по реда на чл. 122 ДОПК, не са опровергани в хода на процеса. По отношение на установената отрицателна разлика по време на ревизионното производство не са установени други факти и обстоятелства, доказващи произхода на тези средства, същите не са декларирани като доходи и за тях не са внесени данъци. Други доказателства не са ангажирани в хода на съдебното производство, с изключение на допусната по искане на жалбоподателя и приета съдебно-счетоводна експертиза и разпит на свидетел. Съдът е обосновал подробни мотиви за неоснователност на твърденията за получени доходи от работа по Черноморието и от работа в Турция, както и неоснователно твърдението за получени дарения на средства от роднини. Решението в тази част е правилно и твърденията в касационната жалба, неоснователни и недоказани. За неправилно е прието от съда, определянето на данъчната основа по чл. 122, ал. 2 ДОПК, изготвена помесечно, вместо на годишна база, което е дало основание за преизчисляване на данъчните основи за облагане и съответно, частична отмяна на преките данъци по данъчни периоди. Позовавайки се на установената практика на Върховния административен съд, първоинстанционният съд е възприел за основателно възражението за неправилно определяне от страна на ревизиращия орган на данъчната основа по реда на чл. 122, ал. 2 ДОПК по месеци, вместо на годишна база и кредитирайки заключението на приетата по делото и неоспорена от страните ССчЕ - основно и допълнително заключение, е приел за основателно извършеното от експерта преизчисление на данъчната основа за облагане и преизчисление, съответно и на дължимия данък по ЗДДФЛ за ревизираните периоди. Така мотивиран, съдът е отменил установени задължения за пряк данък по години и ЗОВ, съдържащи се по периоди и суми в диспозитива на решението, което е влязло в сила в тази отменителна част. При така установените данни, решението в отхвърлителната част за преки данъци е правилно и следва да бъде оставено в сила. Основателна е касационната жалба в частта, с която с решението са потвърдени ЗОВ установени с ревизията за данъчни периоди, преди влизането в сила на Закона за изменение и допълнение на ДОПК, /обн. ДВ. бр. 14 от 15.02.2011 г., в сила от 15.02.2011 г./ и приетата разпоредба на чл. 124а ДОПК. На основание чл. 124а от ДОПК са установени и задълженията за задължителни осигурителни вноски за самоосигуряващото се лице по смисъла на КСО и ЗЗО, върху установения доход по реда на чл. 122 - 124 от ДОПК. В конкретният случай, на база установените обстоятелства по чл. 122, ал. 1, т. 7 от ДОПК, ревизията е преминала към специфичния процесуален ред за извършване на ревизионно производство по ДОПК за установяване размера на дължимите данъци. С влизането в сила на Закона за изменение и допълнение на ДОПК, /обн. ДВ. бр. 14 от 15.02.2011 г., в сила от 15.02.2011 г./, разпоредбите на чл. 122 - 124 от ДОПК се прилагат съответно и за установяване на задължителни осигурителни вноски, поради което ревизиращият орган правилно е приложил разпоредбата на чл. 124а от ДОПК и е преминал към установяване на окончателния размер на осигурителния доход, но само за периодите след влизане на разпоредбата в сила - за 2011 г. и за 2012 г. Решаващият състав е намерил за законосъобразно определени и задължения по КСО и ЗЗО за периоди, преди приемане на разпоредбата на чл. 124а ДОПК, което е несъответстващо по постановеното впоследствие ТР № 1/18.05.2016 г. по т. д. № 3/2015 г. на ОСС от I и II колегии на Върховния административен съд. Разпоредбата на чл. 124а от ДОПК не може да бъде прилагана при определяне на ЗОВ по реда на чл. 122 за осигурителен период преди влизането й в сила. Същата е влязла в сила, считано от 15.02.2011 г., без да й е придадено обратно действие. Нормата на чл. 124а ДОПК е материалноправна, поради което тя не може да послужи като основание за определяне задълженията за ЗОВ по особения ред на чл. 122 ДОПК за осигурителни периоди преди нейното влизане в сила, както е постановено в Тълкувателно решение № 1/18.05.2016 г. по т. д. № 3/2015 г. на ОСС от I и II колегии на Върховния административен съд, съгласно което: "Разпоредбите на чл. 122 - 124 ДОПК относно установяване на дължимост на задължителни осигурителни вноски са неприложими за периода преди създаването на чл. 124а ДОПК - ДВ, бр. 14/2011 г., в сила от 15.02.2011 г." Предвид изложеното, настоящият състав намира обжалваното решение за неправилно в тази част, с която е отхвърлена жалбата за установени задължения за ЗОВ за периода от 1.01.2006 г. до 31.12.2010 г. в потвърдената част - вноски за ДОО, за ДЗПО-УПФ, за ЗО и съответните лихви по години, поради което следва да бъде отменено и делото решено по същество в тази част, с отмяна на РА в частта за установени задължения за ЗОВ за периода от 1.01.2006 г. до 31.12.2010 г. - вноски за ДОО, за ДЗПО-УПФ, за ЗО и съответните лихви за забава. Решението следва да бъде отменено и в частта за присъденото юрисконсултско възнаграждение за размер над 988 лв. При този изход на спора на касатора се дължат разноски, съобразно уважената жалба от направените разноски пред първата инстанция - 610 лв. и присъден размер по компенсация 109, 80 лв., съобразно уважената част от касационната жалба допълнително в размер на 382 лв. и за касационната инстанция в размер на 6 лв. от внесената д. т. 10 лв., или общо - 388 лв. Пред касационната инстанция касаторът не е представляван от процесуален представител, нито не са представени доказателства за заплатено адвокатско възнаграждение за изготвяне на касационната жалба. Не е представен и списък на разноски, въпреки че в касационната жалба има такова твърдение. На ответника по касация се дължи юрисконсултско възнаграждение съобразно отхвърлената част от касационната жалба и за представена писмена защита, без явяване, на основание чл. 161, ал. 3 ДОПК, вр. чл. 9, ал. 3 от Наредба № 1 от 2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения, в размер на 672 лева. Воден от горното и на основание чл. 222 АПК Върховният административен съд, първо отделение