Решение № 7781 от 2.06.2011 г. на ВАС по адм. д. № 751/2011 г.

Решение № 7781 от 2.06.2011 г. на ВАС по адм. д. № 751/2011 г., IV о., докладчик председателят Нина Докторова Производството е по реда на чл. 208 и сл. във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 5 АПК. Образувано е по касационна жалба на кмета на община Сливен, подадена чрез процесуалния му представител, против решение № 171 от 10.11.2010 г., постановено по адм. д. № 200 по описа за 2010 г. на Административен съд-Сливен. С него съдът е отменил мълчаливия отказ на кмета да се произнесе по искане с вх. № 5700-288 от 17.06.2010 г. на Общинската служба по "Земеделие" (ОСЗ) - Сливен, да издаде заповед по чл. 19, ал. 5 ЗСПЗЗ и е върнал преписката на кмета на общината при условията на чл. 173, ал. 2 АПК, като е определил срок от 14 дни на основание чл. 174 АПК. В касационната жалба се съдържа оплакване за неправилност на решението, като се релевира необоснованост и нарушение на материалния закон. С допълнителна жалба е конкретизирана първоначално подадената. От изложеното в нея се установява, че решението се обжалва в частта, в която е отменен мълчаливия отказ на кмета да издаде заповед по чл. 19, ал. 5 ЗСПЗЗ за два имота с № 000059 и 000055, намиращи се в землището на с. Г. Александрово-земи по чл. 19 ЗСПЗЗ, представляващи пасище и мери, за които се твърди, че са публична общинска собственост. Ответните страни по касационната жалба не са взели становище. Участвалият по делото прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за основателност на жалбата. Счита, че решението на съда е допустимо с оглед на характера на производството по издаването на заповед на кмета по реда на чл. 45ж, ал. 2 ППЗСПЗЗ, което според него е междинно производство, предхождащо решението на ОСЗ, което се издава по ал. 3. На следващо място счита, че решението на съда в обжалваната му част относно имотите публична общинска собственост е необосновано. Според него липсват мотиви за различието на имотите между искането на физическите лица и това на ОСЗ. На последно място сочи, че при оспорване на отказ тежестта за доказване на изгодните факти е върху оспорващия, според чл. 170, ал. 2 АПК, а оспорващите не са ги доказали. Настоящият състав на Върховният административен съд, четвърто отделение намира касационната жалба за процесуално допустима, като подадена от надлежна страна и в срока по чл. 211, ал. 1 АПК. Разгледана по същество тя е основателна, по следните съображения: Наследниците на Панайот Тодоров Кисьов са обжалвали мълчаливия отказ на кмета на община Сливен, да издаде заповед по чл. 19, ал. 5 ЗСПЗЗ, в редакцията на закона, преди изменението му, обн. в ДВ, бр. 62 от 10.08.2010 г. Съдът е установил фактите по спора относно представеният протокол № 1666 от 30.09.2009 г. на ОСЗ-Сливен, с който е решено да се признае и определи за възстановяване на наследниците на Панайот Кисьов правото на собственост върху земеделски земи с план за земеразделяне, на основание чл. 18ж, ал. 2 ППЗСПЗЗ, активната легитимация на жалбоподателите, направеното искане от тях до ОСЗ и съответното такова от ОСЗ до кмета на общината, като е приел, че непроизнасянето в срок от кмета по направеното искане по правната си същност е мълчалив отказ, който подлежи на контрол за законосъобразност. На следващо място съдът е описал приложените към искането скици на имотите, които се иска да бъдат предоставени, констатирал е разлика между искането на наследниците и това на ОСЗ, но е приел, че е налице техническа грешка. Така установените факти е съпоставил с приложимото материално право, чл. 19 ЗСПЗЗ и съответните му текстове в чл. 45ж ППЗСПЗЗ, към които препраща ал. 3 на чл. 19 ЗСПЗЗ и е направил извод, че отказа на кмета е незаконосъобразен, поради което го е отменил при условията на чл. 173, ал. 2 АПК. Касационната жалба е подадена само против тази част от решението, в която съдът е отменил отказа на кмета да издаде заповед по отношение на двата имота, за които се твърди, че са публична общинска собственост. В останалата си част решението не е обжалвано, поради което то е влязло в сила и не е предмет на настоящото производство. Процедурата и реда за издаване на заповедта на кмета по чл. 19, ал. 5 ЗСПЗЗ е уредена в чл. 45д-45ж ППЗСПЗЗ в редакцията на правилника, обн. в ДВ, бр. 45 от 2008 г. Съдът се е концентрирал в мотивите си единствено върху текста на чл. 45ж, поради което е направил погрешни правни изводи относно правото на обезщетение на физическите лица по чл. 10б ЗСПЗЗ и процедурата предхождаща издаването на заповедта на кмета. Обезщетяването със земи от общинския поземлен фонд, при положение, че върху земите на собствениците по земеделската реституция са проведени мероприятия по чл. 10б, ал. 1 ЗСПЗЗ, които не позволяват собствеността да бъде реално възстановена, се предхожда от решение на общинския съвет, с което се определят земите, които ще се предоставят за обезщетяване. За земеделските земи, включени в общинския поземлен фонд има издадени решения на ОСЗ, в които съответната община се сочи за собственик. Земите от общинския поземлен фонд са различни от земите по чл. 19 ЗСПЗЗ. Земите по чл. 19 ЗСПЗЗ са тези, които са останали след възстановяването на собствеността, но за тях не са се явили заявители, на които да им бъде възстановена собствеността или са свободни, поради което се стопанисват от общината. Тези земи могат да бъдат както в картата на възстановената собственост, а така също и в плана за земеразделяне, включително и в територия по § 4 ПЗР на ЗСПЗЗ. С изтичането на определен срок и след изпълнение на предвидената процедура в чл. 19 ЗСПЗЗ и съответните текстове - чл. 45в и 45г от правилника, тези земи също стават общинска собственост, като за тях се съставят актове за общинска собственост. За земите по чл. 19 ЗСПЗЗ кметът на общината е компетентен да издаде заповед, докато земите от общинския поземлен фонд се предоставят за обезщетяване с решение на общинският съвет, който е и компетентният орган. Това смесване между двете категории земеделски земи с различен статут на собственост се получава от неедновременното изменение и допълнение на ЗСПЗЗ и правилника за прилагането му. Само при проследяване на хронологичния ред на измененията в чл. 19, чл. 14, ал. 8 и чл. 10б ЗСПЗЗ и съпоставянето им със съответните текстове от правилника сочещи на приложението им, който не винаги се изменя или допълва в синхрон със закона, може да се достигне до този извод. От данните по делото се установява, че скиците за двата имота, съответно № 000055 и 000059, които се намират в с. Горно Александрово и са с различни площи, представляват пасище, мера, те са част от плана за земеразделяне и са земи по чл. 19 ЗСПЗЗ. Приложените скици не са скици-проект каквото е изискването на чл. 45е, ал. 3 и 4 ППЗСПЗЗ, от което следва, че при неизпълнена процедура кметът на общината няма как да издаде заповедта по чл. 19, ал. 5 ЗСПЗЗ. Не е възможно да се издаде заповед, а от там и решение на ОСЗ след като границите на имота върху който ще се възстанови реално правото на собственост не са определени и индивидуализирани. Наследниците на Панайот Кисьов не са доказали, че са налице всички факти и обстоятелства за издаването на заповед от кмета на общината, поради което мълчаливият му отказ да е незаконосъобразен по отношение на тези два имота. Решението на съда в тази му част, за тези два имота е неправилно и е постановено в нарушение на материалния закон, което налага неговата отмяна при условията на чл. 222, ал. 1 АПК и вместо него постановяване на друго решение по съществото на спора, с което жалбата ще следва да се отхвърли. По изложените съображения и на основание чл. 222, ал. 1 във връзка с чл. 221, ал. 2, предложение второ АПК настоящият състав на Върховният административен съд, четвърто отделение