Решение № 12756 от 24.10.2017 г. на ВАС по адм. д. № 8078/2017 г.

Решение № 12756 от 24.10.2017 г. на ВАС по адм. д. № 8078/2017 г., IV о., докладчик председателят Нина Докторова Производството е по реда на чл. 216, ал. 1 ЗОП във връзка с чл. 208-228 АПК. Образувано е по касационна жалба на "К. М. Б." АД, гр. С., подадена чрез процесуалния му представител адвокат Г. П., срещу решение № 637 от 15.06.2017 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК, Комисията), постановено по преписка № КЗК-425 от 4.05.2017 г. С него КЗК е оставила без уважение жалбата на касатора в настоящото производство, срещу решението на възложителя, с което е обявено класирането и е определен изпълнителя на обществената поръчка по обособена позиция № 1. Оставила е без уважение искането му за възлагане на направените разноски, и му е възложила да заплати разноските направени от възложителя. В касационната жалба се съдържа оплакване за неправилност на решението. Навеждат се доводи за допуснато съществено нарушение на процесуалните правила, необоснованост и нарушение на материалния закон. За тяхното обосноваване касаторът твърди, че Комисията не е обсъдила представените от него писмени доказателства, не е допуснала поисканото доказателствено средство-изслушване на експертно мнение, както и че едностранчиво е приела и обсъдила само представените доказателства от заинтересованата страна. Освен това касаторът твърди, че решението на КЗК в частта му относно приетата от помощния орган на възложителя - оценителна комисия, писмена обосновка, представена от участника класиран на първо място е необосновано и в нарушение на материалния закон. От нея не следва извод за изложени собствени мотиви от помощния орган на възложителя. По изложените съображения в касационната жалба и тези в устните състезания, направени от адвокат Димитрова-преупълномощена от адвокат Г. П. моли, да се отмени решението на КЗК и да се постанови решение по съществото на спора, с което да се отмени решението на възложителя в обжалваната част. Алтернативно моли, в случай че се установи допуснато съществено нарушение на процесуалните правила, преписката да се върне на Комисията за отстраняването им. Претендира присъждане на направените разноски по представения списък - лист 66 от делото и прави възражение за прекомерност на договореното и заплатено адвокатско възнаграждение от заинтересованата страна. КЗК ответник по касация не взема становище. Ответникът министърът на вътрешните работи, чрез процесуалния си представител юрисконсулта Краева оспорва жалбата. Намира я за неоснователна по съображенията, които излага в представените писмени бележки. Моли, решението на КЗК да се остави в сила. Иска присъждане на юрисконсултско възнаграждение, като прави възражение за прекомерност на поисканите от касатора разноски. Заинтересованата страна "Българска автомобилна индустрия" ЕАД ("БАИ" ЕАД), гр. С. е подала писмен отговор на касационната жалба, чрез адвокат К. Т., в който се съдържа становище за неоснователност на касационната жалба. В него са направени твърдения, противни на тези, съдържащи се в касационната жалба. По изложените съображения в него и в допълнително представеното становище моли, решението на КЗК да се остави в сила. Иска присъждане на разноските по представения списък-лист 91 от делото и прави възражение за прекомерност на договореното и заплатено възнаграждение от касатора. Участвалият по делото прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за основателност на касационната жалба. Намира, че решението на КЗК е постановено при допуснато съществено нарушение на процесуалните правила. То се изразява в необсъждане на писмените доказателства, представени от жалбоподателя пред КЗК, в недопускане до поисканото доказателствено средство-експертно мнение за доказване на доводите, изложени в жалбата. Тези нарушения според прокурора са довели и до необосновано решение, постановено с три особени мнения от членове на Комисията. Предлага преписката да се върне на КЗК за установяване на фактите по спора, предвид забраната за нови фактически установявания в касационното производство. Настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба за процесуално допустима. Та е подадена от надлежна страна, в срока по чл. 216, ал. 1 ЗОП и е срещу неблагоприятен за нея правораздавателен акт, който подлежи на съдебен контрол. Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна, по следните съображения: "К. М. Б." АД е обжалвала пред КЗК решение № УРИ 12494 ОП-230 от 20.04.2017 г. на директора на дирекция "Обществени поръчки" в Министерството на вътрешните работи, упълномощено лице по чл. 7, ал. 1 ЗОП, действащ като възложител, с което са класирани участниците и е обявен изпълнителя на обществената поръчка с предмет: "Доставка на полицейски автомобили с повишена проходимост", в частта й по Обособена позиция № 1: "Доставка на 290 броя патрулни полицейски автомобили с повишена проходимост". С това решение "БАИ" ЕАД е било класирано на първо място, съответно обявено за изпълнител, а "К. М. Б." АД-е било класирано на второ място. В жалбата си "К. М. Б." АД е твърдяло, че класираният на първо място участник е следвало да бъде отстранен от участие в процедурата поради това, че техническото му предложение в частта за доставката на таблетни устройства и минималните изисквания на възложителя към таблета, посочени в таблица № 5 от техническата спецификация, в документацията за участие, в т. 1.7 -Bluetooth v. 4.1, не е отговаряло на тези изисквания. Информацията, съдържаща се в техническото предложение на "БАИ" ЕАД не била вярна, поради което този участник е следвало да бъде отстранен на основание чл. 55, ал. 1, т. 5, б. "а" и чл. 107, т. 2, б. "а" ЗОП. В потвърждение на направените твърдения жалбоподателят е представил пред КЗК официални продуктови спецификации на производителя на таблета марка "Huawei", модел M. P. M2, модификация "Premium edition", извадени от интернет, представляващи приложение № 9 към жалбата. На 14.06.2017 г. "К. М. Б." АД е представило допълнителни доказателства пред КЗК в потвърждение на това си твърдение, представляващи констативен протокол - акт № 194, том I, рег. № 3094 на помощник - нотариус А. А. относно наличието на записвания в официалните сайтове на H. T. C.. и на "Т. Б." ЕАД, констативен протокол, представляващ акт № 199, том I, рег. № 3103, от същия помощник-нотариус, относно наличието на обстоятелства, свързани с търсене в Интернет търсачката "Google" на данни за техническите спецификации на таблет с марка "Huawei", модел Mediaрad M2 10-а011 и констативен протокол акт № 195, том I, рег. № 3095, на същия помощник-нотариус, относно наличието на записвания в официалните сайтове на H. T. C.. и на "Т. Б." ЕАД. Освен тях е поискало и допускане на експертно мнение с поставени въпроси към експерта, свързани с техническото предложение на избрания за изпълнител в частта му на устройството Bluetooth, дали притежава изискваната от възложителя версия 4.1 към момента на подаване на техническото си предложение. По това твърдение КЗК е приела, че жалбата е неоснователна. Във фактическата част на решението си е описала изискванията на възложителя в техническата спецификация относно таблета и техническото предложение на "БАИ" ЕАД, което е било съответно на изискванията. Комисията се е позовала на представените доказателства от "БАИ" ЕАД, по конкретно от подизпълнителя й "Лерекс БГ" ООД, който ще доставя таблетните устройства. Описана е извадката от официалната страница на Bluetooth SIG Inc., на разпечатка от страницата на Bluetooth SIG, на брошура на "Х. Т. К." ООД, преведена на български език, в които са били описани техническите характеристики и спецификации на предлаганото от "БАИ" ЕАД таблетно устройство, от които било видно, че таблет Huawei, MediaРad M2 (P. E.), продуктов номер М2- А01L е проектиран в съответствие и отговаря на спецификацията на Bluetooth v 4.1 с направената препратка към интернет страницата на Bluetooth SIG - производител на радио модула. Въз основа на тези изводи КЗК е приела, че в жалбата на "К. М. Б." АД неоснователно се твърди допуснато нарушение по чл. 55, ал. 1, т. 1, б. "а" и чл. 107, т. 2, б. "а" ЗОП. Вторият довод на жалбоподателя е бил във връзка с това, че комисията, помощен орган на възложителя, е приела писмената обосновка, дадена от "БАИ" ЕАД по чл. 72 ЗОП, в нарушение на ал. 3 на тази норма. Според жалбоподателя помощният орган на възложителя, не е изложил аргументирани и обосновани мотиви защо приема, че са налице обстоятелствата по чл. 72, ал. 2, т. 1 и 2. На този довод КЗК, след като е описала във фактическата част на решението си изцяло обосновката на "БАИ" ЕАД, изложените от комисията на възложителя мотиви, е посочила че преценката на комисията дали да приеме или неприеме дадената обосновка е в оперативната й самостоятелност. Контролът за законосъобразност, който упражнява КЗК се изразява в проверка дали комисията е изложила съдържащите се в обосновката факти, обсъдила и е анализирала същата по отношение на нейната пълнота и обективност относно обстоятелствата по чл. 72, ал. 2, т. 1-5 и доколко са изложени адекватни и относими мотиви за приемането, респективно за неприемането й. КЗК се е позовала на това, че комисията е поискала обосновка на показателя "Предлагана цена" от "БАИ" ЕАД, отразила е съдържанието й в протокола си № 3, като е приела, че представената обосновка е подкрепена с достатъчни аргументи доказващи предложените параметри по показателя "Предлагана цена". При това установяване КЗК е направила правен извод, че помощният орган на възложителя е обосновал решението си, като е извършил преглед, анализиране и оценка на пълнотата и обективността на представената обосновка, поради което е възприела и това възражение за неоснователно. Като краен извод КЗК е приела жалбата за неоснователна и на основание чл. 215, ал. 2, т. 1 ЗОП е оставила жалбата без уважение. При изпълнение на изискването на чл. 218 АПК настоящият състав счита, че решението на КЗК е валидно и допустимо. При постановяването му не са допуснати съществени нарушения на процесуалните правила. Възраженията свързани с версията на Bluetooth на таблетното устройство са неоснователни, както и твърденията, че недопускането на експертно становище е съществено процесуално нарушение. В правомощията на КЗК е да прецени дали да допусне или не изслушване заключението на експерт по чл. 208 ЗОП. Едно процесуално нарушение е съществено когато, ако не е било допуснато административният орган щеше да стигне до различни изводи от направените. В конкретния случай в производството пред КЗК заинтересованата страна е представила писмо от "Лирекс БГ" ООД, подизпълнител в процедурата и доставчик на таблетното устройство и принтера, с изх. № БГ-И-462 от 22.05.2017 г., в което е посочено, че описаната марка и модел на таблет в техническото предложение на "БАИ" ЕАД отговаря на техническата спецификация на възложителя, което се установява от приложената брошура - лист 4-6 към писмото. Тя е в превод на български език. Представено е и писмо за потвърждение от "Х. Б.". В приложение № 4а, стр. 4, в описанието на хардуерните спецификации е посочено, че Bluetooth е 4.1 (съвместим с 4.0, 3.0 и 2.1 + EDR), а на страница 6 - Безжични спецификации е посочено, че стандарт: Bluetooth е 4.1, ВТ4.0, ВТ3.0, ВТ2.1 + EDR. В приложение № 5 към становището на "БАИ" ЕАД е даден отговор от "Х. Т. Б." ЕООД, който е изключителен представител за страната на производителя на марка "Huawei" "Х. Т." Ко. Лтд, НР Китай, в което се потвърждава че радиомодулът PLK-L01, използван в таблет H. M. M2 (Premium edition), с продуктов номер М2-А01L е проектиран в съответствие и отговаря на спецификацията на Bluetooth 4.1, като е посочен и имейл на сайта на организацията. Приложено е пълномощно от "Х. Т. Б." ЕООД, представлявано от управителя г-н У. Ш., който е упълномощил г-н Л. Д. да подписва всички документи с бъдещи клиенти, купувачи и т. н. - Приложение Б, като пълномощното е заверено от Дирекция "Консулски отношения" към МВнР. Към това приложение е представено изявление в превод на нотариус на Китайската народна република, удостоверяващ подписа на г. н У. Ш.. Същите писмени доказателства са приложени и към писмения отговор на "БАИ" ЕАД, представени пред касационната инстанция-лист 43 от делото. Към допълнителния писмен отговор на заинтересованата страна е представен списък на конструкциите, отговарящи на изискванията QDL Bluetooth. В него отново е посочено, че спецификацията 4.1 на модел PLK-L01, е включено в списъка на хардуерната версия: HL1PLKAM, оценен е на 17 май 2015 г. и е включен в посочения номер на софтуерната версия. Приложена е спецификация от производителя, отново пълномощното и останалите документи, описани вече и представени пред КЗК. При наличието на тези писмени доказателства не може да се даде превес на тези, представени от "К. М. Б." АД, които са от интернет страници, макар и нотариално заверени и то не от производителя, който удостоверява по безспорен начин спецификацията на произведения от него продукт и модел. Всъщност производителят е този, който гарантира техническото предложение, направено от "БАИ" ЕАД, чрез подизпълнителя си "Лирекс БГ" ООД. Значение за възложителя, респективно за помощния му орган, има декларацията от производителя, а не нотариално заверените извадки от сайтове в интернет на дружества, които не са участници в процедурата за възлагане на обществената поръчка. Освен това следва да се подчертае, че представените писмени доказателства към отговора на касационната жалба и допълнението му не са нови, а са били представени и пред КЗК. При разглеждането на спора от административния орган, те са били съобразени от него, като констатациите на КЗК и направените изводи от нея са обосновани с тях. В случая не се касае за нови фактически установявания. Вторият довод в касационната жалба е относно липсата на мотиви от страна на помощния орган на възложителя при приемане на писмената обосновка по показателя "Предлагана цена", дадена от участника, класиран на първо място и определен за изпълнител. И този довод е неоснователен. Правните изводи на КЗК относно мотивите на помощния орган на възложителя за приемане на писмената обосновка по показателя "Предлагана цена" не са общи и отразяват каква е аналитичната дейност на помощната комисия. В мотивите на помощната комисия на възложителя са преповторени обстоятелствата, съдържащи се в писмената обосновка на заинтересованата страна. Има анализ на обстоятелствата посочени в писмената обосновка, кои от тях комисията възприема за такива по чл. 72, ал. 2, т. 1 и 2 ЗОП. Елемент от аналитичната дейност на помощната комисия е да разгледа посочените от участника обстоятелства и да мотивира извод за това дали тези обстоятелства могат да се преценят като обективни при наличие на обстоятелствата, посочени в хипотезите на чл. 72, ал. 2, т. 1-5 в условията на алтернативност. Решението на КЗК в тази му част е обосновано, а твърдението на касатора е неоснователно. Решението на КЗК е подписано с особено мнение от трима от членовете й. Настоящият състав не го възприема относно наличието на версията Bluetooth, тъй като това обстоятелство се доказва от многобройните писмени доказателства представени от производителя на устройството. Не може да се възприеме и вторият довод в особеното мнение относно аналитичната дейност на помощния орган на възложителя. Изброените предимства при производството на предмета на обществената поръчка по обособена позиция № 1 сочат на обстоятелствата визирани в чл. 72, ал. 2, т. 1 и т. 2 ЗОП както следва: сглобяването на автомобила във фабрика в България, при условията на високо технологичен процес, което е общоизвестен факт; ниски разходи за работна заплата и комунални услуги; гъвкави производствени линии и модерни съоръжения, което дава изключително предимство от икономическа гледна точка; компонентите за автомобилите се доставят от производител, който е лидер на най-големия автомобилен пазар в света-Китай, като някои от тях се произвеждат и в България, при спазване на европейските изисквания, с което се допринася за намалява не на себестойността им; по - ниски вносни мита в условията на "промишлен монтаж", който се използва от участника. Правилно помощният орган на възложителя, след като е оценил представената писмена обосновка относно нейната пълнота и обективност, е приел, че са налице две от обстоятелствата по чл. 72, ал. 2, и я е приел като доказана. По изложените съображения решението на КЗК като правилно и законосъобразно следва да бъде потвърдено. С оглед на изхода на спора искането на касатора за присъждане на направените разноски следва да се остави без уважение по аргумент от чл. 143, ал. 4 АПК. Искането на възложителя за присъждане на разноски, представляващи юрисконсултско възнаграждение, като основателно следва да се уважи, но до размера на сумата от 200 лв., определена на основание чл. 78, ал. 8 ГПК във връзка с чл. 37 от Закона за правната помощ и чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ. Този размер на разноски следва да бъде заплатен от "К. М. Б." АД. Искането на заинтересованата страна "БАИ" ЕАД за присъждане на разноски също следва да се уважи, на основание чл. 143, ал. 3 АПК. Касаторът е направил възражение за прекомерност на договореното и заплатено адвокатско възнаграждение. Настоящият състав намира, че с оглед осъщественото реално процесуално представителство от страна на адвокат Трайков пред съда, представените писмени бележки и доказателства към писмените отговори, на фактическата и правна сложност на спора, съответстват разноски, в размер на 3 000 лв., които касаторът следва да заплати. Воден от горното и на основание чл. 216, ал. 1 ЗОП във връзка с чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение