Решение № 92 от 6.01.2014 г. на ВАС по адм. д. № 11928/2012 г.

Решение № 92 от 6.01.2014 г. на ВАС по адм. д. № 11928/2012 г., VII о., докладчик съдията Соня Янкулова Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационни жалби на изпълнителния директор на "Пазари Север" ЕАД, гр. София, ж. к. "Суха река", бл. 18, вх. 1 и на "Унипек" ООД, седалище и адрес на управление гр. София, район "Искър", ул. "5001" № 5, срещу решение № 4191 от 19.07.2012 г. на Административен съд, София град, постановено по административно дело № 4020/2012 г.

С обжалваното решение съдът отменил заповед № РД-09-015 от 5.04.2012 г. на изпълнителния директор на "Пазари Север" ЕАД в частта относно определения за класиран на първо място кандидат за отдаване под наем на обект - павилион 19 "Парфюмерия и козметика", находящ се на пазар "Герена".

Касационният жалбоподател - "Пазари Север" ЕАД, счита обжалваното решение за недопустимо и алтернативно за неправилно, постановено в нарушение на съдопроизводствените правила - отменителни основания по чл. 209, т. 2 и 3 АПК.

Сочи, че Наредбата за пазарите на територията на Столична община (НПТСО) е приета от общинския съвет като общинските пазари са организирани върху терени, общинска собственост или собственост на еднолични дружества на Столична община. "Пазари Север" ЕАД е 100% общинска собственост и правата на едноличния собственик се упражняват от общинския съвет. Столична община има пет дружества, които стопанисват общински пазари, и с цел унифициране на реда за отдаване под наем на търговски обекти върху тези пазари и за предотвратяване на злоупотреби общинският съвет, в качеството си на представител на едноличния собственик, е приел въпросната наредба. Поради това счита, че наредбата е частен регулаторен акт на отношенията на собственика на капитала - Столична община, в лицето на Столичния общински съвет, и управителния орган на едноличните акционерни дружества. Наименованието наредба не я прави подзаконов нормативен акт. Регулираните с наредбата отношения са частноправни, по повод на стопанисването на предоставеното и собствено имущество, които възникват между органите на акционерното дружество - общото събрание, и съвета на директорите.

Сочи, че съдът отменил оспорената заповед поради липса на решение на съвета на директорите на акционерното дружество, но в хода на съдебното производство не е указал, че за това обстоятелство от съществено значение за делото не се сочат доказателства, с което нарушил чл. 171, ал. 4 АПК. Съдът, с разпореждане от 25.04.2012 г., изискал от Столична община, а не от изпълнителния директор на "Пазари Север" ЕАД, преписката. Съдът не отчел, че в точка 3 на конкурсните книжа процесният протокол на съвета на директорите е посочен. В проведеното на 4.07.2012 г. съдебно заседание съдът не докладвал молбата на касатора. Не обсъдил в пълнота възраженията му за недопустимост на жалбата, тъй като става въпрос за изпълнителен директор на търговско дружество.

Моли съда да отмени обжалваното решение и постанови друго, с което отхвърли жалбата на "Димитрина Кацарова - 2003" ЕООД. С касационната жалба представя протокол № 20 от 10.11.2011 г. от заседание на съвета на директорите на "Пазари Север" ЕАД. Претендира направените по делото разноски. Касаторът се представлява от адв. Снежана Сутулова, Софийска адвокатска колегия.

Касационният жалбоподател - "Унипек" ООД, счита обжалваното решение за неправилно, постановено в нарушение на съдопроизводствените правила - отменително основание по чл. 209, т. 3 АПК. Счита, че съдът нарушил чл. 163, ал. 3 и чл. 171, ал. 4 АПК. В нарушение на чл. 163, ал. 3 АПК съдът следвало да извърши проверка на доказателствата още преди разглеждане на делото, а не при постановяване на съдебното решение. В нарушение на чл. 171, ал. 4 АПК съдът не указал на "Пазари Север" ЕАД необходимостта от представяне на решението на съвета на директорите. Сочи, че решение № 20 от 10.11.2011 г. на съвета на директорите съществува и е цитирано в общите условия за провеждане на конкурса. Моли съда да отмени обжалваното решение и върне делото за ново разглеждане от друг състав. Претендира направените по делото разноски. Касаторът се представлява от адв. Стойчо Гергьовски.

Ответникът по касационните жалби - "Димитрина Кацарова - 2003" ЕООД, счита същите за неоснователни. Обжалваното съдебно решение е правилно, постановено в съответствие с материалния закон и при спазване на съдопроизводствените правила. Излага подробно фактите по делото и прави анализ на проведената процедура като сочи, че на проведеното на 10.11.2011 г. заседание на съвета на директорите на "Пазари Север" ЕАД не е взето решение за провеждане на конкурс за пазар "Герена", а само за пазар "Александър Невски" и за модули на пазар "Бански". С оглед на липсата на решение на съвета на директорите за провеждане на конкурс съдът правилно приел незаконосъобразност на процедурата и на заповед № РД-09-015 от 5.04.2012 г. на изпълнителния директор на "Пазари Север" ЕАД. Моли съда да остави в сила обжалваното съдебно решение.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за частична основателност на касационните жалби. Неоснователен е доводът на касаторите за недопустимост на съдебното оспорване, но основателен е този за допуснато съществено нарушение на съдопроизводствените правила. Съдът, в нарушение на чл. 9, ал. 3 и 4, чл. 152, ал. 4 и чл. 171, ал. 4 АПК не е дал указания за представяне по делото на решение по протокол № 20 от 10.11.2011 г. на съвета на директорите. Наред с това, в нарушение на чл. 168, ал. 1 АПК и чл. 236, ал. 2 ГПК не е проверил оспорения акт на всички основания по чл. 146 АПК. Това налага извод, че обжалваното съдебно решение е неправилно на всички основания по чл. 209, т. 3 АПК.

Върховният административен съд счита касационните жалби за допустими - подадени са от надлежни страни, в срока по чл. 211 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледани по същество касационните жалби са неоснователни.

За да постанови обжалваното решение съдът приел от фактическа страна, че:

1. Със заповед № РД-09-008 от 17.02.20112 г., издадена на основание чл. 20, ал. 1 и Приложение № 2 от Наредбата за пазарите на територията на Столична община, изпълнителният директор на "Пазари Север" ЕАД наредил обявяването на конкурси за отдаване под наем на обекти за търговска дейност, стопанисвани и управлявани от дружеството - конкурс № 1, като определил цена на конкурсните документи, дата на закупуването им, дата на отваряне на офертите, на обявяване на резултатите от първо и второ класиране и срок на наемния договор.

2. На 8.03.2012 г. конкурсните документи били съгласувани с директора на Дирекция "Регулиране на търговската дейност" в Столична община.

3. На 3.04.2012 г., със заповед № РД-09-011, изпълнителният директор на "Пазари Север" ЕАД определил състава на конкурсната комисия.

4. На 3.04.2012 г. конкурсната комисия разгледала и оценила офертите на кандидатите, класирала допуснатите кандидати като за обект павилион 19 на пазар "Герена" класирала на първо място "Унипек" ООД със 705 точки и "Димитрина Кацарова - 2003" ЕООД на второ място с 541 точки. Дейността на комисията е отразена в протокол.

5. На 5.04.2013 г., със заповед № РД-09-015, изпълнителният директор на "Пазари Север" ЕАД утвърдил протокола на конкурсната комисия и обявил класираните на първо място, съгласно приложение № 1.

Въз основа на така установените факти съдът приел от правна страна, че оспорената заповед е индивидуален административен акт, който подлежи на съдебен контрол. Приел, че съгласно чл. 1, ал. 2 от Приложение № 2 към чл. 20, ал. 1 НПТСО, решение за провеждане на конкурса се взема от съвета на директорите на акционерното дружество. Приел, че такова решение липсва като заповедта на изпълнителния директор за обявяване на конкурса не е валиден акт, с който се взема решение за неговото провеждане. Счел, че този факт е достатъчен, за да преустанови проверката за законосъобразност на оспорената заповед, тъй като нарушението е такова, че води до липса на основание за провеждане на конкурса. Въз основа на това направил извод за незаконосъобразност на заповедта в оспорената част и я отменил.

Изводът на съда е правилен.

При така установените по делото факти и с оглед на доводите на касаторите в подкрепа на релевираните отменителни основания спорът по делото е досежно допустимостта на съдебното решение, алтернативно досежно допуснато от съда съществено нарушение на съдопроизводствените правила - неизпълнение на задължението му по чл. 171, ал. 4 АПК.

По твърдението за недопустимост на съдебното решение:

Касаторите твърдят, че заповедта на изпълнителния директор на "Пазари Север" ЕАД не е индивидуален административен акт, тъй като става въпрос за дейност, извършвана от търговско дружество. Безспорно е, че "Пазари Север" ЕАД е търговско дружество, а не административен орган. Безспорно е, че дейността, която дружеството извършва е търговска дейност. Безспорно е също, че "Пазари Север" ЕАД е собственост на Столична община като общинският съвет упражнява правата на собственика. Всичко това обаче не води автоматично до извод, че всички актовете на изпълнителния директор на акционерното дружество са извън съдебния контрол по реда на Административнопроцесуалния кодекс.

Съгласно чл. 18 от Закона за местното самоуправление и местната администрация (ЗМСМА) общинският съвет е орган на местното самоуправление, който управлява общинското имущество. За изпълнение на това си правомощие общинският съвет разполага с различни правомощия. Той може да приема наредби, чрез които да регулира обществените отношения, свързани с използването на общинската собственост. Но той може и да създава търговски дружества с общинско имущество - чл. 51а, ал. 2 във вр. с ал. 1 от Закона за общинската собственост (ЗОС), чрез които да извършва определена стопанска дейност. Тоест, той може да създава субект на частното право, чрез който да изпълнява целите си по управление на общинската собственост. Създаването на търговски дружества с общинско имущество става въз основа на решение на общинския съвет, който избира и представителите на общината в техните органи - чл. 21, ал. 1, т. 9 от Закона за местното самоуправление и местната администрация (ЗМСМА). А условията и реда за упражняване на правата на собственост на общината в търговски дружества с общинско участие в капитала и в частност правилата за сключване на договори за наем, съгласно чл. 51а, ал. 4, т. 3 ЗОС, се определят с наредба на общинския съвет.

Така определените със закон правомощия на общинския съвет водят до правната възможност дейността на създадено от общинския съвет еднолично търговско дружество да бъде регламентирана с нормативен акт, издаден от самия общински съвет. Неоснователен е доводът на касатора "Пазари Север" ЕАД, че процесната наредба е частен регулаторен акт на собственика на капитала. Наредбата не е приета от общинския съвет в качеството му на управляващ правата на едноличния собственик на капитала, а в качеството му на орган на местното самоуправление, за което има нарочна законова делегация - чл. 51а, ал. 4 ЗОС.

С Наредбата за пазарите на територията на Столична община, общинският съвет, в качеството си на орган на местното самоуправление, е приел, на основание чл. 20, 21, ал. 1, т. 13 и чл. 22, ал. 1 ЗМСМА, нормативен акт, който определя условията и реда за извършване на дейности по чл. 17 ЗМСМА. С наредбата общинският съвет е регламентирал условията и реда за организацията и дейността на общинските пазари като с нея е регламентирал и правилата за отдаване под наем на предоставеното на търговските дружества общинско имущество. Възложил е на изпълнителния директор на търговските дружества с общинско имущество да провежда конкурс за отдаване под наем на общинската собственост. Ако не съществуваше разпоредбата на чл. 20, ал. 1 НПТСО, която да определи условията и реда, по който се отдава под наем предоставеното на търговското дружество общинско имущество, безспорно всяко търговско дружество с общинско имущество би било свободно да определи начина на неговото използване. Но това би било в противоречие с изискването на чл. 51а, ал. 4 ЗОС.

В случая, по силата на закона - чл. 51а, ал. 4 ЗОС, търговското дружество с общинско имущество е обвързано от установените от органа на местното самоуправление условия и ред за отдаване под наем на предоставеното му от общината общинско имущество. Общинският съвет е възложил на съвета на директорите - чл. 1, ал. 2 от Приложение 2 към чл. 20, ал. 1 НПТСО, вземането на решение за провеждане на конкурс, а на изпълнителния директор - провеждането на конкурса, в т.ч. издаването на необходимите актове като утвърждаването на протокола и обявяването на класираните кандидати.

Видно заповедта на изпълнителния директор на търговското дружество е издадена въз основа на закон. В случая следва да се отчете, че държавата, в съответствие с конституционно установения принцип на местното самоуправление - чл. 136, ал. 1 от Конституцията, в законово определените сфери на дейност на това самоуправление, е предоставила на общините и на нейните органи да приемат правни норми. Поради това разпоредбата на § 1, т. 1 АПК, която приравнява на административен орган всеки носител на основата на закон на административни правомощия, следва, за целите на местното самоуправление, да се тълкува в контекста на принципа на вертикалното разделение на властите и на законово определената възможност общинският съвет с нормативен акт да създава административни правомощия.

От изложеното следва, че изпълнителният директор на "Пазари Север" ЕАД, тогава, когато в изпълнение на чл. 51а, ал. 4 ЗОС във вр. с чл. 20, ал. 1 във вр. с чл. 11, ал. 5 от Приложение № 2 НПТСО издава заповед, с която определя спечелилия конкурса за отдаване под наем на стопанисвани от дружеството обекти, действа като административен орган по смисъла на § 1, т. 1 АПК. Нему общинският съвет, въз основа на закона, е възложил административни правомощия така, както законодателят е възложил административни правомощия по провеждането на обществени поръчки на правни субекти, които не са административни органи - чл. 7 от Закона за обществените поръчки (ЗОП). Заповедта на изпълнителния директор по чл. 11, ал. 5 от Приложение № 2 към чл. 20, ал. 1 НПТСО безспорно засяга права и законни интереси на участващите в конкурса лица. За нея не е налице законова забрана за оспорване по съдебен ред, поради което довода на касатора "Пазари Север" ЕАД за недопустимост на съдебното решение поради липса на подлежащ на оспорване административен акт е неоснователен. Съдът правилно преценил характера на акта и въз основа на това направил обоснован извод за допустимостта на съдебното производство.

По твърдението за допуснато съществено нарушение на съдопроизводствените правила:

Доводът на касаторите за това твърдение е, че съдът не изпълнил задължението си по чл. 171, ал. 4 АПК и не указал, че за обстоятелство, което съдът приел, че е от значение за делото, не сочат доказателства. Видно от чл. 1, ал. 2 на Приложение № 2 към чл. 20, ал. 1 НПТСО решение за провеждане на конкурс се взема от съвета на директорите. Следователно правилен, в съответствие с релевантната нормативна уредба, е изводът на съда, че решението на съвета на директорите за откриване на конкурс е факт от значение за делото. Без компетентният орган да е взел решение за откриване на конкурс не би могло, както приел и съдът, да е налице законосъобразност на процедурата и съответно на акта, който я завършва.

Основателен е доводът на касаторите, че съдът не е изпълнил задължението си по чл. 171, ал. 4 АПК и не е указал, че за обстоятелство от значение за делото не се представя доказателство още повече, че действително за неговото наличие се съдържат индиции в утвърдените конкурсни книжа - т. 3 Цел на конкурса сочи, че той се провежда и на основание решение по протокол № 20 от 10.11.2011 г. от заседанието на съвета на директорите. Нито в разпореждането от 25.04.2012 г., с което изискал от Столична община оспорената заповед и преписката, нито в съдебните заседания на 20.06.2012 г. и на 4.07.2012 г., когато дал възможност за представяне на допълнителни доказателства и съответно ги приел, съдът не е дал указания за представяне на решението на съвета на директорите.

При положение, че не е дал указание, че за обстоятелство от значение за делото не се сочат доказателства, съдът е следвало да отмени определението си за даване ход на делото по същество и да укаже конкретно недоказаното релевантно обстоятелство. Той не е сторил това, а постановил акта си като приел за недоказан релевантния факт. Само по себе си това безспорно представлява нарушение на съдопроизводствените правила.

За да бъде основание за отмяна на обжалваното решение не е достатъчно да е налице нарушение на съдопроизводствените правила. Необходимо е това нарушение да бъде съществено. Съществено е това нарушение на съдопроизводствените правила, което нарушава норма, която е гаранция за правилността на решението. Безспорно разпоредбата на чл. 171, ал. 4 АПК е именно такава норма. Тя обезпечава истинността на фактическите констатации на съда и поради това е съществена за решаващата дейност на съда. Но това не е достатъчно, за да се приеме, че е налице основание за отмяна на обжалваното решение. Необходимо е освен нарушената норма да е съществена и конкретното нейно нарушение да е съществено, т.е. да е могло да се отрази на правилността на решението.

В случая, от представеното с касационната жалба решение по протокол № 20 от 10.11.2011 г. на съвета на директорите на "Пазари Север" ЕАД, е видно, че по точка 5 съветът приел решение, с което одобрил план-график за провеждане на конкурси през 2012 г. по реда на Приложение № 2 към чл. 20, ал. 1 НПТСО. Одобреният план-график съдържа конкурси за пазар "Александър Невски" и модули на пазар "Бански" като на изпълнителния директор е възложено подготовката и внасянето за одобрение в дирекция "Регулиране на търговската дейност" в Столична община на конкурсните документи. В решението не фигурира пазар "Герена", където се намира процесният обект № 19. Следователно в конкретния случай, нарушението на същественото правило, с оглед на обективното съдържание на непредставеното доказателство, не е довело до неправилност на съдебното решение. Дори и съдът да бе указал на касаторите да представят решението на съвета на директорите и те да го бяха представили, изводът на съда не би могъл да бъде друг, тъй като решението по протокол № 20 не доказва релевантния за законосъобразността на конкурсната процедура факт - решение на съвета на директорите за откриване на конкурс на пазар "Герена". В случая отмяната на съдебното решение и връщането на делото за ново разглеждане при спазване на разпоредбата на чл. 171, ал. 4 АПК не би довело до друг правен резултат.

С оглед на изложеното твърдяната неправилност на обжалваното решение поради допуснато от съда съществено нарушение на съдопроизводствените правила е неоснователна.

Видно от горното обжалваното решение е допустимо и при постановяването му съдът не е допуснал съществено нарушение на съдопроизводствените правила. При извършената, на основание чл. 218, ал. 2 АПК, служебно проверка на валидността и съответствието на съдебното решение с материалния закон съдът констатира, че решението е валидно и постановено в съответствие с релевантните материалноправни разпоредби, поради което следва да бъде оставено в сила.

С оглед на изхода от делото съдът следва да остави без уважение искането на касаторите за присъждане на направените по делото разноски. Ответникът по касационната жалба не е поискал присъждане на разноски, поради което съдът не следва да се произнася по дължимостта им.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 1 АПК Върховният административен съд,